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O artigo 196 do Código de Processo Civil e o
devido processo legal |
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"Os poderes do juiz no processo gozam de natureza
constitucional e de natureza processual. Mas o instituto em estudo os poderes judiciais
processuais, gozam de natureza constitucional. A Constitucionalidade é qualidade inerente a este
instituto. " VICENTE MIRANDA 1.
INTRODUÇÃO. INFORMAÇÕES INICIAIS O
artigo 196 do Código de Processo Civil ostenta esta
redação: " É lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao
advogado que exceder o prazo legal. Se intimado, não os devolver dentro em 24
horas, perderá o direito à vista fora do Cartório e incorrerá em multa,
correspondente à metade do salário mínimo na sede do juízo. Parágrafo único. Apurada a falta, o juiz comunicará o fato
a seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento disciplinar
e imposição de multa." Fazendo
repousar as suas decisões nesse texto, os Juizes do Trabalho determinam com
uma regularidade e automaticidade que traduz inserção em programa
computadorizado, a intimação dos advogados que ficam com os autos em seu
poder além de quinze
dias, aproximadamente, a devolve-los no prazo de 24 horas, sob pena da
imposição da punição legal, proibindo-o de retirar os autos durante seis (06)
meses, sem prejuízo da comunicação à Ordem dos Advogados para a imposição das
demais penas. Há
juizes que vão além e valem-se, de logo, da comunicação ao Ministério Público
para a apuração do correspondente crime através de processo penal com a
consequente punição criminal. O
fato se repete com muita frequência, sobretudo relativamente quanto a
advogados que trabalham em escritórios de maior porte, porque há,
naturalmente maior movimentação de autos e, muitas vezes, quem os retira não
é o profissional que está no patrocínio da causa, ou porque há maior
complexidade e necessidade de maior exame, ou, frequentemente, para
elaboração de cálculos que dependem de um contador especializado. Evidentemente
que, se o advogado tem contra sí um prazo fluindo, esgotado este, o seu
pronunciamento depois do respectivo termo final, de nada valerá, e deverá ser
desentranhado. É esta uma consequência processual a que ninguém pode fugir:
não cumprido o prazo, incide a coisa julgada ou a preclusão. É inevitável, de
sorte que neste trabalho não há lugar para exame desta situação processual. Reportamo-nos
ao advogado que retira os autos do Cartório para exame e prosseguimento, por
exemplo, de uma execução, ou para colher prova emprestada, ou elaborar
cálculos de liquidação ou artigos de liquidação, por exemplo. Nestas
situações é que são aplicadas as penas aos advogados tidos como faltosos
porque não devolveram os autos cobrados no prazo que é sempre fixado em vinte
e quatro horas (24). Intimado
o advogado, não devolvidos os autos, punição para o advogado, comunicação à
OAB para novas penalidades e informação ao Ministério Público para o Processo
Penal. Questiona-se,
então, se este proceder estaria correto constitucionalmente. Entendemos
que não e dizemos porque. 2.
O ARTIGO 196, DO CPC E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL A
Lei Maior do nosso País dispõe de norma específica a respeito, impedindo que
qualquer acusado seja condenado sem a necessária defesa, que se denomina, sem
o devido processo legal, situação processual que está incrustada no artigo
7º, LV, com estas palavras: " aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." Em
consequência, ninguém pode ser condenado ou sofrer qualquer tipo de punição
sem que lhe seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, a produção de
provas, a utilização dos recursos cabíveis. Seja quem for, seja em que
processo for, quer judicial, quer administrativo. Na
situação aqui enfrentada, todavia, o advogado é apenado puramente por não
atender a uma intimação para devolução dos autos em vinte e quatro horas
(24), sem direito a ampla defesa, ao contraditório, à produção de provas, aos
recursos pertinentes e que existiram. A
intimação não é para que o advogado se defenda, se justifique, ao menos, é
para devolver os autos sob as penas da lei, que não de pronto utilizadas sem
mais qualquer outro ato. Não
há a utilização do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa,
dos recursos incidentes. A Secretaria certifica a não devolução e o advogado
é, imediatamente apenado sem mais quaisquer investigações. Aí
reside a inconstitucionalidade, pois qualquer pena há de ser precedida do
devido processo legal. Só então o acusado pode ser apenado. 3.
O QUE É O DEVIDO PROCESSO LEGAL Aqui
nos valeremos dos ensinamentos dos doutrinadores, dos mestres
constitucionalistas e processualistas para melhor sustentar a nossa tese e,
dizem os estudiosos sobre "due process of law" o que a seguir se
lê: "O
princípio do devido processo legal entra agora no Direito
Constitucional Positivo com um enunciado que vem da Carta Mágna Inglesa: ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art.
5º LIV). Combinado
com o direito de acesso à Justiça (art. 5º XXXV) e contraditório e a
plenitude da defesa (art. 5º LIV), fechando-se o cerco das garantias
processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em processo, e
não em simples procedimento, alude-se sem dúvida, a formas instrumentais
adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional quando entregue pelo
Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E
isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a
isonomia processual, a bilateralidade dos atos procedimentais, conforme
autoriza lição de Frederico Marques. "JOSÉ AFONSO DA SILVA, 11ª ed.
MALHEIROS, pág. 411. Nesse
passo, segue J. CRETELLA JÚNIOR, afirmando o seguinte: "A
expressão "devido processo legal é a versão " ad litteram" da
expressão inglesa due process of law correta e correspondente em nossa
língua deverá ser "adequado processo jurídico". Due em
inglês, é "devido", "próprio",adequado. Seu antônimo é undue
(not just: not lawfull, as na undue proceding; improper, not appropriate, or suitable
). Em vernáculo teremos "não
devido, "não justo, injusto, ilegal (como, por exemplo, na frase: um
processo ilegal, impróprio, inadequado, não apropriado ou seguivel). DEVIDO
PROCESSO LEGAL é aquele em que todas as formalidades são observadas, em
que a autoridade competente ouve o réu e lhe permite a ampla defesa,
incluindo-se o contraditório e a produção de todo tipo de prova
– desde que obtida por meio lícito – prova que entenda seu advogado dever
produzir, em juízo. Sem processo e sem sentença, ou prolatada esta por
magistrado incompetente, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens.
"COMENTÁRIO À CONSTITUIÇÃO DE 1988, I Vol. J. CRETELLA JÚNIOR, Ed.
Forense Universitária, 2ª ed. Pág.530. A
consagrada ADA PELLEGRINE GRINOVER, segue caminho que adota o mesmo endereço,
como de resto o fazem os demais estudiosos do Direito Processual e do Direito
Constitucional, e diz ela: "Passando a outra disposição, verifiquemos a que
estipula que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal( art. 5º LIV da CF). Essa regra, que se extrai do
sistema anterior, hoje vem escrita, com todas as letras, na Constituição. "pág.39. Reportando-se
ao art. 601, do Código de Processo Civil, diz assim a consagrada autora: "O que ocorre aqui é a possível perda da propriedade, pela
via do processo de execução, sem a garantia constitucional do devido processo
legal. Eis
um vício que acarreta a nulidade absoluta, derivada do descumprimento da
garantia constitucional, se os atos forem praticados conforme permite a
disposição processual. Com
relação ao contraditório e a defesa, gostaria de analisar mais profundamente
o que vem expresso no inc. IV, do art. 5º, da Constituição: "Aos litigantes em processo judicial ou
administrativo e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a
ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes." As
garantias da defesa e do contraditório são intimamente ligadas, porque da
defesa brota o contraditório e, pela informação que dá pelo contraditório,
faz-se possível a defesa. Eis a interação entre os dois princípios. Essas
garantias nasceram historicamente para o processo penal. Foram, depois,
levados ao processo civil e, embora não explicitamente nas constituições
anteriores, doutrina e jurisprudência as aceitavam, para o processo não -
penal, do princípio da inasfatabilidade do controle judicial. Mais
tarde ainda, com a tendência que se chamou de jurisdicionalização do processo
administrativo, acabou-se reconhecendo o direito ao contraditório e à ampla
defesa em todos os processos administrativos de natureza punitiva; ou se,
naqueles procedimentos administrativos poderiam culminar em aplicação de uma
penalidade." ADA PELLEGRINE GRINOVER – "PROCESSO EM EVOLUÇÃO"-
Editora Universitária Forense, 1ª ed. 1966, págs. 40/41. Ressalta
desses escólios, que ninguém pode sofrer uma pena sem a oportunidade do
contraditório e da ampla defesa com a produção das provas que sustentem a
defesa. Vê-se,
por conseguinte, que a punição a qualquer acusado, mesmo em processo
administrativo, que é a hipótese aqui enfrentada, só pode ocorrer depois de
adotado o devido processo legal, isto é, depois de aberta a oportunidade ao
advogado acusado de retenção abusiva de autos, depois de apuração levada a
efeito com a obediência ao dispositivo constitucional que impõe a obediência
ao devido processo legal, garantida ao acusado a mais ampla defesa e o
contraditório, com a produção das provas permitidas e da utilização dos
recursos que couberem. 4.
POSIÇÃO DA OAB SOBRE A MATÉRIA ABORDADA O
Estatuto da Advocacia e da OAB, diz no Capítulo destinado rotulado "DAS
INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES", artigo 34, inciso XXII, que: "Constitui infração disciplinar: ................ reter abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista
ou em confiança." A
retenção, portanto, há de ser abusiva, isto é, na linguagem jurídica, "Exercício ou irregular de um direito, ou seja, além
de seus limites e fins sociais, causando prejuízo a outrem, sem que haja
motivo legítimo que o justifique. É um ato ilícito que gera o dever de
ressarcir o dano causado".DICIONÁRIO JURÍDICO, de MARIA HELENA DINIZ,
Vol. I, pág. 32. Como
ato ilícito, deve ser devidamente apurado, sem conclusões precipitadas,
decorrentes, apenas de simples intimação para devolução dos autos, e não deve
haver justificativa para esse ato ilegítimo, só apurável através do devido
processo legal. Segundo,
pois, a redação do dispositivo do Estatuto, para que a retenção dos autos se
constitua em motivo de aplicação de pena, é imprescindível que o
comportamento do advogado seja abusivo, ilícito e a abusividade e ilicitude
não se presume, devem ser provadas pois resultarão numa pecha na vida do
profissional, de modo indelével, incluindo-o no rol dos irresponsáveis e por
isso, mau comportamento não se presume: comprova-se e a comprovação só pode
ocorrer mediante apuração do fato seguindo-se o devido processo legal, de
acordo com os ditames constitucionais. Nesse
passo o Conselho Federal da Ordem dos Advogados assim decidiu sobre o tema: "Emente: RETENÇÃO ABUSIVA DE AUTOS.
NECESSIDADE DA PRESENÇA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS, EFETIVAMENTE DEMONSTRADOS
NOS AUTOS :A MÁ FÉ E A VONTADE CONSCIENTE DE CAUSAR PREJUÍZOS À PARTE
ADVERSA. NÃO HÁ DE SE CONCEBER DIANTE DE DÚVIDAS E INCERTEZAS, POSSA SER
APLICADA A RIGOROSA PENA DE SUSPENSÃO A PROFISSIONAL, QUE LHE CAUSARÃO PERDAS
MATERIAS PRINCIPALMENTE A DE NATUREZA MORAL. SÓ A "VERDADE
MATERIAL"AUTORIZA A APLICAÇÃO DA PENALIDADE E ESTA SÓ PODERÁ SER
EXTRAÍDA, FACE A ANÁLISE DAS PROVAS EXISTENTES. AUTOS. RECURSO PROVIDO."
Proc. nº 00l.751/97/SCA- PR, Rel. Edson Damasceno – In EMENTÁRIO DO CONSELHO
FEDERAL 1997/1998, págs. 115/116. E
de outro modo não pode ser, porque sem uma apuração meticulosa, na qual se dê
seguimento ao devido processo legal, assegurando-se ao advogado acusado
defesa ampla e o direito de produção de prova, impossível imputar-lhe a
prática de ilícito profissional, que pode ser até caracterizado como ilícito
penal e arruinar uma carreira profissional, até porque a decisão judicial é
sempre dada a público através dos editais constantes do Diário da Justiça,
execrando a figura do profissional, na maioria das vezes sério e competente,
que, por motivos não revelados, passou do prazo para a devolução dos autos
que lhe fora confiados. E para se saber desses motivos é imprescindível a
adoção do devido processo legal, como já demonstrado insistentemente. 6.
CONCLUSÃO A
nossa conclusão, é, pois, apontada na direção segundo a qual não pode o juiz,
sem a instauração do devido processo legal, através do qual assegure-se ao
advogado defesa ampla com a produção das provas disponíveis e dos recursos pertinentes,
evitando-se a execração pública de um profissional que pode ser dedicado a
sério, e que por motivos alheios à sua vontade reteve autos, muitas vezes até
já findos, para colher uma prova emprestada, por exemplo, como já foi dito
retro Sem,
em consequência, a adoção do devido processo legal, é impossível,
validamente, ser punido o advogado sob a acusação de retenção de autos, mesmo
após a sua intimação para devolvê-los em 24 horas e sem que tenha sido
obedecido o preceito constitucional do devido processo legal, muito menos
cabe, por consequência ao Ministério Público, como se a apuração tivesse sido
levada a cabo e apurada a responsabilidade criminal do advogado, e na
verdade, nada disso ocorrera, tudo não passando, data vênia, de um exagero e
de uma aplicação literal da lei, contrariando a lição de Carlos Maximiliano,
de acordo com a qual por mais clara que pareça a lei, deve ser ela sempre
interpretada, merecendo cada ramo do direito a sua hermenêutica própria e
específica e, no caso, cuida-se de acusação séria, que pode levar o advogado
até ao processo penal e a uma condenação criminal. Não
pode, então, valer-se o juiz do texto literal da lei para punir o advogado
sem a necessária apuração dos fatos. Recorde-se
que faltando o empregado a duas audiências iniciais, o juiz deve aplicar-lhe
a punição de permanecer por 06 (seis) meses sem poder ajuizar um outra
reclamação. Mas por se tratar de uma pena, esta só pode ser imposta depois de
apurada a falta, isto é, depois de seguido o devido processo legal. O
advogado não pode merecer tratamento diferenciado. |
