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O princípio
da cooperação e as questões de ordem pública. Uma visão da garantia do
contraditório Elaborado em 08.2007. |
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Walter Rosati Vegas
Junior procurador da Fazenda Nacional,
pós-graduando em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura do Estado de São
Paulo |
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Seu Escritório com Café Expresso Aproveite - Ofertas Super Especiais www.CafeFacil.com.br Sumário:1. INTRODUÇÃO. 2. A GARANTIA DO
CONTRADITÓRIO. CONCEITO E NOVAS PERSPECTIVAS. 3. O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO
COMPARADO. CONCEITO. DEVERES ESSENCIAIS. O DEVER DE COLABORAÇÃO. 4. QUESTÕES
DE ORDEM PÚBLICA. O ARTIGO 267, § 3º DO CPC E SUA APLICAÇÃO EM FACE DA NOVA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO.
CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA O presente estudo tem por objetivo a análise do
denominado princípio da cooperação e de sua necessária observância no Direito Processual
Civil Brasileiro, em especial quando da aplicação do disposto no § 3º
do artigo 267 do Código de Processo Civil, como decorrência lógica de uma
nova interpretação da garantia constitucional do contraditório. 2. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO.
CONCEITO E NOVAS PERSPECTIVAS Como é cediço, o inciso LV do artigo 5º da Carta Magna consagrou a
garantia ao contraditório como direito subjetivo público de todos os cidadãos
brasileiros, devendo ser observada em todos os processos judiciais e
administrativos [01]. A doutrina nacional tem conceituado o
contraditório como a necessária ciência da existência de uma ação e de
todos os atos processuais às partes, bem como a possibilidade de estas
reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis [02]. Assim, pode-se resumir o supramencionado princípio constitucional a observância
do binômio ciência-participação, entendida este
última como mera faculdade a ser concedida ao jurisdicionado. Trata-se de um postulado essencial ao regime democrático,
sendo que sua observância é fator que legitima todo o processo político e,
por conseguinte, o próprio exercício do Poder [03]. Ocorre que, na atualidade, em decorrência da incansável busca pela
efetividade do processo, demonstrada pelas recentes reformas ao Código de
Processo Civil, bem como em face da complexidade das relações
jurídicas conflituosas que são submetidas ao Poder Judiciário, não mais se
permite uma visão restrita da garantia do contraditório, como aquela indicada
no binômio supramencionado. Tal conclusão é obtida ainda em virtude da moderna visão do conceito de
jurisdição, a fim de afastá-lo da idéia simplória do poder de
dizer o direito, de modo a restar evidente a preocupação com a observância de
todos os escopos ou objetivos do processo, quais sejam, o jurídico, o social
e o político. Nesse sentido, tem-se colocado a importância do
papel do magistrado, agora como participante efetivo do processo,
afastando-se dos antigos dogmas da eqüidistância e da passividade que nortearam a
atuação daquele por muitos anos. Esta nova posição do magistrado,
como efetivo participante do contraditório, tem sido fundada em uma
nova interpretação dos poderes que lhe são concedidos, levando a um
inevitável ativismo judicial, a fim de se permitir uma solução mais justa e
efetiva para o litígio submetido ao Poder Judiciário. Contudo, da mesma forma que se atribui ao
magistrado um novo papel, não se pode olvidar dos destinatários de sua
atuação, quais sejam, as partes processuais, tendo em vista que, em regra,
estas são as titulares da relação jurídica de direito material que será
afetada pelo exercício da jurisdição. Assim, chega-se a uma nova perspectiva da garantia do contraditório,
fundada na dialética e mais preocupada com os resultados úteis do processo
como instrumento de trabalho; deste modo, já não se pode mais limitar o
contraditório à observância formal do binômio
ciência-participação. Nesse sentido, são preciosas as lições do
Professor Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra
"A Instrumentalidade do Processo": "A dialética do processo, que é fonte de luz
sobre a verdade procurada, expressasse na cooperação mais intensa entre o juiz e os
contendores, seja para a descoberta dos fatos que não são do conhecimento do
primeiro, seja pra o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja
para a correta compreensão das normas de Direito e apropriado enquadramento
dos fatos nas categorias jurídicas adequadas. O contraditório, em suas
mais recentes formulações, abrange o direito das partes ao diálogo com o Juiz."(grifo nosso) [04] Ademais, a interação entre as partes e o
magistrado, por meio do necessário diálogo sobre todos os atos e fatos
componentes do processo, acaba por ampliar o quadro de análise, reduzindo
demasiadamente o risco de opiniões preconcebidas e, por conseguinte,
beneficiando a construção de um juízo mais aberto e ponderado [05]. Logo, em decorrência da idéia central de efetividade,
como caminho e objetivo da processualística moderna, surge a necessidade de
uma nova análise da garantia do contraditório, a qual deve ser
ampliada para albergar o direito das partes de participar de forma concreta
na formação do provimento jurisdicional. 3. O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. ORIGEM E APLICAÇÃO NO DIREITO COMPARADO.
CONCEITO. DEVERES ESSENCIAIS. O DEVER DE COLABORAÇÃO O princípio da cooperação ou colaboração tem sido
adotado pelos ordenamentos jurídicos de diversos países do continente
europeu, tendo a doutrina atribuído a origem do
instituto ao direito alemão [06]. O Código de Processo Civil Português, em seu
artigo 266, consagra de forma expressa o postulado em epígrafe, trazendo em
seu texto o exato conceito deste princípio, in verbis: "Na condução e intervenção no processo,
devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar
entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa
composição do litígio." [07] Da breve leitura da norma supratranscrita,
resta evidente a intensa ligação entre o princípio da cooperação e a justa composição da lide, de modo a demonstrar a
importância daquele postulado como requisito para a pacificação do conflito
de interesses. Consoante já apontado no tópico anterior, a
garantia do contraditório, em face da atual perspectiva do processo
civil, deve ser ampliada para albergar uma nova posição das partes e do
magistrado. Desse modo, conforme já pode ser visto no direito
comparado, é extreme de dúvidas que o conteúdo do princípio da cooperação vai ao encontro desta nova
visão a respeito da garantia do contraditório. A idéia de cooperação há muito tempo vem sendo
objeto de estudos pela doutrina estrangeira [08], sendo também
veiculada em incipientes manifestações na doutrina pátria [09],
inobstante a inexistência de disposição expressa sobre o tema no ordenamento
jurídico pátrio. Este poder-dever de cooperação ou colaboração recíproca entre
as partes e o magistrado, consoante a doutrina, é desdobrado em quatro
elementos essenciais: dever de esclarecimento, dever de prevenção, dever de
auxiliar as partes e dever de consultar as partes. Os dois primeiros elementos do princípio da cooperação (esclarecimento e prevenção)
consistem, em síntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante
os litigantes quanto às possíveis dúvidas que ele possua a respeito das
alegações e/ou dos pedidos formulados [10], bem como, sobre o
segundo aspecto, na necessidade de o magistrado alertar as partes sobre as
situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser
frustrado pelo uso inadequado do processo [11]. Já o dever de auxiliar as partes, como uma das
decorrências do princípio da cooperação, consiste na idéia de que cabe ao magistrado,
sempre que possível, reduzir os obstáculos existentes para a obtenção da tutela jurisdicional efetiva
[12]. Não se pode deixar de apontar que a aplicação dos
três deveres acima relatados possui maior relevância nas demandas em que não
se exige a capacidade postulatória dos litigantes (Juizados Especiais e
Justiça do Trabalho), de modo a reduzir os prejuízos do tecnicismo que
norteia a atuação dos profissionais do Direito. Por fim, e dentro do objetivo central do presente
estudo, está o dever de consultar as partes, o qual consiste na
impossibilidade do magistrado fundamentar a sua decisão sobre quaisquer
questões de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio, sem antes permitir que as partes sobre
ela se manifestem. Ora, tal dever torna indispensável a presença do contraditório sobre todas as matérias que
serão objeto de apreciação pelo magistrado, a fim de qualificar a
manifestação jurisdicional, por meio do exercício do debate entre os
litigantes. Trata-se, como já foi apontado,
de ampliar a interpretação da
garantia constitucional consagrada no inciso LV da Carta Magna, bem como de
colocar em pé de igualdade as partes processuais e o magistrado, com o
objetivo de se obter a pacificação da lide por meio da participação de todos os
envolvidos no processo. Ademais, em uma sociedade democrática, é impossível
manter-se uma visão puramente positivista do Direito, de modo a limitar este
como expressão arbitrária da vontade do Poder Estatal. O Direito, para
funcionar de forma eficaz, deve ser aceito pelos destinatários e não só
imposto por coação [13]. Procura-se assim permitir que as partes não sejam
surpreendidas por decisões inesperadas que tenham por fundamento questões que
não foram objeto de argüição e debate no curso do
processo [14]. Nesse sentido é o teor do item 3
do artigo 3º do Código de Processo Civil Português, em sua nova redação, in
verbis [15]: "O juiz deve observar e fazer cumprir, ao
longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe
sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de
direito ou de facto, mesmo que de conhecimento
oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se
pronunciarem" Ora, não se procura com a idéia em análise
postergar o andamento processual, mas sim permitir que a participação das
partes e, por conseguinte, o diálogo entre os atores processuais legitimem o
exercício da jurisdição, observando-se o regime democrático
adotado pela Carta Magna. Não se alegue ainda a incompatibilidade do princípio da cooperação com a efetividade da tutela jurisdicional, em
especial com as tutelas de urgência, já que, consoante pacífica manifestação
doutrinária e jurisprudência, não há qualquer garantia constitucional
absoluta. Por tal razão, em hipóteses excepcionais, nas quais serão
ponderados os valores em jogo por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, tornam-se
lícitos os provimentos concedidos inaudita altera pars. Com a observância do dever de consultar,
permite-se, por exemplo, que a parte eventualmente prejudicada pelo
reconhecimento oficioso da ausência de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos
processuais, que sequer foi objeto de debate pelos litigantes, possa
influenciar no convencimento do magistrado. Ademais, o desprezo da contribuição crítica e
construtiva das partes na formação do convencimento do magistrado acaba por
estimular um uso excessivo dos instrumentos de recurso, com todas as suas
conseqüências negativas. Em resumo, com a observância do princípio da cooperação em todo o seu conteúdo, em
especial pelo dever de consultar, busca-se acabar com o dogma da posição passiva e soberana do
magistrado, por meio de colaboração ativa e necessária de todos os atores do
processo, legitimando o exercício da função jurisdicional e
evitando-se o perigo das decisões-surpresa. 4. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. O
ARTIGO 267, § 3º, DO CPC E SUA APLICAÇÃO EM FACE DA NOVA PERSPECTIVA DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO As questões de ordem pública, no âmbito do
Processo Civil, podem ser diretamente relacionadas aos requisitos necessários
à existência e formação válida do processo (pressupostos processuais), bem
como às condições necessárias ao exercício do direito de ação (condições da ação), abrangendo ainda
algumas matérias relacionadas ao próprio direito material (prescrição e
decadência) Constituem-se em temas nos quais o interesse
público, pelo menos numa primeira análise, suplanta o interesse individual
das partes em litígio, de modo que ao magistrado é atribuído o poder-dever de
conhecê-los independentemente de qualquer manifestação das partes. Inicialmente, é importante destacar a existência
de intensas controvérsias sobre as questões de ordem pública, em especial no
que concerne aos denominados requisitos de admissibilidade do mérito da causa (pressupostos
processuais e condições da ação). [16] Porém, em virtude do objeto central do presente
estudo, a análise do tema em epígrafe restringir-se-á ao ponto relativo ao
reconhecimento ex officio previsto no § 3º
do artigo 267 do Código de Processo Civil. Consoante estabelece o dispositivo legal
supracitado, ao magistrado cabe o conhecimento oficioso, em qualquer tempo e
grau de jurisdição, das matérias relativas aos pressupostos processuais
(incisos IV e V do art. 267) e às condições da ação (inciso VI do art. 267). Não se pode negar que o Direito Processual é ramo
do Direito Público, razão pela qual se torna inevitável a existência de
situações nas quais o interesse da coletividade deve preponderar
sobre o interesse dos particulares. Ocorre que um dos objetivos do processo é
justamente a pacificação da lide, por meio da apresentação de uma solução
justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é
obtida por meio de uma extinção anômala do processo, por meio de uma sentença
que não efetue a apreciação do mérito da causa. Assim, não se pode coadunar com o afastamento da garantia do contraditório nas
hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, em especial nas
situações em que as partes não tenham vislumbrado a solução jurídica descoberta pelo magistrado. Nessa medida, o exame de questões de ordem
pública, especialmente as de natureza processual, deve ser precedido de plena
participação das partes. Embora possa o juiz conhecê-las independentemente de
provocação, deve, antes de proferir a decisão a
respeito, submetê-las à manifestação das partes [17]. Trata-se da observância do princípio da cooperação, em seu dever de consultar,
como formar de legitimar o exercício da função jurisdicional e
proporcionar a democratização do debate no curso do processo. Ressalte-se ainda, a título de argumentação, que,
nos exatos termos do que dispõe o 327 do Código de
Processo Civil, caso seja de iniciativa do réu a argüição de uma das questões
de ordem pública, há previsão expressa da necessidade de oportunizar-se
à outra parte o exercício do contraditório, de modo que, numa visão moderna e
paritária dos sujeitos processuais, não há qualquer razão para não se
efetivar o mesmo procedimento quando a questão é conhecida pelo magistrado. Oportuno indicar também que a sentença não pode
mais ser aceita somente pela sua natureza de ato imperativo emanado do poder
estatal, mas sim pela sua força intrínseca de persuasão obtida por meio da colaboração dos protagonistas
do processo [18] Como já foi dito no tópico inicial, às partes,
assim como ao magistrado, deve ser atribuído um novo papel em face da moderna visão de processo,
permitindo-se uma participação efetiva na formação do convencimento do
magistrado sobre todas as questões de direito e de fato relevantes para o
deslinde da causa. Por este procedimento de consulta prévia às
partes, evita-se ainda a existência das denominadas decisões-surpresa, que
não devem ser a regra dentro da processualística moderna. [19] Este modelo já é adotado de forma expressa nas
legislações infraconstitucionais da Alemanha e de Portugal,
consoante dispositivos apresentados no tópico anterior, e constitui-se numa
nova visão a ser atribuída garantia do contraditório, mais consentânea com a
efetividade dos direitos fundamentais. Contudo, a legislação pátria continua
estabelecendo uma desigualdade patente entre as partes processuais e o
magistrado, de modo a colocar este numa posição de soberania que não mais se
coaduna com o Estado Democrático de Direito. A título apenas de ilustração, em que
pese não se referir ao tema ora em estudo, cumpre asseverar os resultados
positivos obtidos nos mutirões de conciliação realizados recentemente no
âmbito do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sempre demonstrando
que o diálogo entre as partes e o magistrado (conciliadores) é o caminho mais
célere e eficaz na solução das lides [20]. Ademais, mais grave ainda é a situação do
reconhecimento oficioso das matérias de ordem pública que possuem relação
direta com direito material, como, por exemplo, nos casos de decadência e
prescrição [21]. Nestas hipóteses o magistrado estará com sua
decisão afetando de forma direta e imediata a relação jurídica de direito
material, sem permitir que a parte prejudicada possa influir em seu
convencimento. Logo, dentro da nova perspectiva da garantia do contraditório,
torna-se vedado ao magistrado conhecer das matérias de ordem pública, sem
antes colher a manifestação das partes a respeito da questão, sob pena de não
conferir a legitimidade necessária à tutela jurisdicional concedida. CONCLUSÃO Este estudo procurou apresentar uma nova visão da garantia do contraditório
prevista no inciso LV do artigo 5º da Carta Magna, de modo a
torná-la mais efetiva e preocupada com o Estado Democrático de Direito,
prestigiando-se a participação dos litigantes sobre todas as questões de fato
e de direito que são objeto de apreciação pelo magistrado, em especial no que
concerne ao conhecimento das denominadas matérias de ordem pública. Para tal finalidade, utilizou-se do postulado da cooperação, que é reconhecido de forma
expressa pela legislação infraconstitucional de países do continente europeu,
de modo a que sejam revistos os papéis de todos os agentes processuais, com o
escopo de uma solução mais justa, democrática e eficaz das lides submetidas
ao Poder Judiciário. Assim, em face de toda a análise efetuada, faz-se
necessária uma nova interpretação de alguns dos dispositivos do Código de
Processo Civil, em especial do §3º do artigo 267, a fim de adequá-lo a nova
visão da garantia do contraditório, de modo a que seja
concedida oportunidade às partes para que se manifestem previamente sobre a
questão de ordem pública não suscitada, mormente quando o efeito do
reconhecimento desta levar a extinção do processo. Com esse entendimento, prestigia-se a garantia do
contraditório em seu aspecto material, como direito à efetiva participação
dos litigantes na formação do convencimento do magistrado. BIBLIOGRAFIA BASTOS, Jacinto Fernandes Rodrigues. "Notas ao CPC". 2º
Vol. 3ª ed. – Lisboa: Editora Lisboa, 2000. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do
contraditório" in Causa de pedir e pedido no processo civil (questões
polêmicas). José Roberto dos Santos Bedaque e José
Rogério Cruz e Tucci (coord.). São Paulo: RT, 2002. DIDIER Jr., Fredie. "O princípio da cooperação: uma apresentação" in
Revista de Processo, São Paulo, v. 127, p. 75-80, 2005 DINAMARCO, Cândido Rangel. "A instrumentalidade do
Processo". 11ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2004. GOUVEIA, Lúcio Grassi
de.
"O Dever de Cooperação dos juízes e Tribunais com as partes- Uma
análise sob a ótica do Direito Comparado"in Revista da ESMAPE – Recife Vol.5, nº 11,
jan/jun 2000, págs. 247/273. NERY JR, Nelson. "Os Princípios do Processo Civil na
Constituição Federal". 8ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004. OLIVEIRA, CARLOS ALBERTO ALVARO DE. "A Garantia do
Contraditório" in Garantias Constitucionais do Processo Civil. José
Rogério Cruz e Tucci (coord.) – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. PESSOA, Flávia Moreira Guimarães. "Pode o juiz
considerar na sentença matéria de direito ou fato não alegada pelas partes
sem observar o contraditório substancial?" in Boletim
Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 206. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1650
Acesso em: 1 ago. 2007. PERELMAN, CHAIM. "Lógica Jurídica: nova retórica";
tradução de Verginia K. Pupi
– São Paulo: Martins Fontes, 1998. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. "Breves comentários à nova sistemática
processual civil 2". São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. Notas 01 Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes; 02 Nery Junior, Nelson. Os Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. Pág. 172. 03 Nesse sentido é a lição de Cândido Rangel Dinamarco em sua obra A instrumentalidade do processo,
pág. 349. 04 Op.cit.. pág.
349. 05 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. A Garantia do Contraditório in Garantias
Constitucionais do Processo Civil. p. 139. 06 Nesse sentido ver Lucio Grassi
de Gouveia em excelente artigo intitulado O Dever de Cooperação dos juízes e Tribunais com as
partes- Uma análise sob a ótica do Direito Comparadopublicado na Revista da ESMAPE – Recife Vol.5, nº 11,
pág. 248. 07É oportuna ainda a transcrição
de trecho da obra de Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas
ao CPC, na qual o autor apresenta importantes considerações sobre a
aplicação do princípio da cooperação no Direito Português: "É, como todos os
princípios, uma regra pragmática, esta de excelente conteúdo, mas de
dificílima execução, o que não basta para julgar inútil a sua enunciação,
mais que não seja para criar um estado de espírito que deveria ser
predominante na actividade judiciária". pág. 17 08 É muito citado o ensaio
do jurista italiano Eduardo Grasso, La collaborazione
nel processo civile,
publicado na Rivista di Diritto
Processuale, XXI (1966): 580-609, nesse sentido
ver Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Op. cit.,
pág. 144. 09 São de grande valia os estudos de Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira, Lúcio Grassi de Gouveia, José
Roberto dos Santos Bedaque e Fredie
Didier Junior. 10 Esta previsão já está implicitamente albergada
no ordenamento jurídico pátrio, consoante se extrai das previsões contidas no
inciso I do artigo 340 e no artigo 342 do Código de Processo Civil. A título de ilustração |