1 INTRODUÇÃO. 2 REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 3 A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK. 4 CONSTITUIÇÃO E PROCESSO. 5 LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO. 13 NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL . 7 DIREITO AO PROCESSO E AO PROCEDIMENTO. 18 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. 9 CONCLUSÃO. 10 BIBLIOGRAFIA.

1 INTRODUÇÃO

A proclamação formal nas constituições dos direitos fundamentais não tem sido suficiente para sua concretização. Bem por isso existe previsão de muitas garantias para realizá-los e assim o processo é considerado instrumento indispensável para torná-los efetivos.

O processo vem deixando de ser mero instrumento técnico de resolução de conflitos intersubjetivos de interesses e hoje tem dimensão de um mecanismo político, de elevado conteúdo ético, profundamente comprometido com os valores constitucionalmente consagrados.

Neste ensaio, pretende-se demonstrar a importância do direito ao processo e ao procedimento para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

Para tanto, serão abordados inicialmente o regime dos direitos fundamentais, a Teoria dos Quatro Status de Jellinek e o fenômeno da constitucionalização do processo. Em seguida será examinada a norma que consagra direito fundamental e destacado o procedimento como meio de legitimação das decisões judiciais.

Adiante será estabelecida a distinção entre o direito ao processo e o direito ao procedimento, com enfoque sobre o objeto, a estrutura da relação jurídica processual e os obstáculos a serem removidos para a garantia do acesso à justiça e a transformação do processo como instrumento de concreção dos direitos fundamentais.

Finalizando, considerando que a norma de direito fundamental tem natureza de um princípio, onde não há descrição de um fato, mas, sim, prescrição de um valor, será examinada a importância do princípio da proporcionalidade na interpretação constitucional.

2 REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os antecedentes históricos dos direitos fundamentais podem ser encontrados na Magna Charta Libertatum, outorgada pelo Rei João Sem-Terra em 1215. O art. 39 da referida Carta Política constitui o embrião da garantia do devido processo legal, cláusula, hodiernamente, essencial nas constituições e necessária à proteção dos direitos.

Os direitos fundamentais surgiram nas constituições à época do movimento político-social-filosófico no “Século das Luzes”, obra do jusnaturalismo racionalista. Os principais documentos que cristalizaram o aparecimento desses direitos foram a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Nasceram atrelados ao Estado de Direito Liberal e voltaram-se primeiramente para resguardar a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

Decorreram esses documentos da necessidade de controlar o poder absoluto do soberano, estabelecendo limites à ação estatal como forma de preservação das liberdades individuais. Portanto, nasceram como instrumentos de defesa contra o Estado. Surgindo como direitos humanos, passaram à categoria de direitos fundamentais com sua positivação através das constituições, seguindo sua generalização e universalização.

No primeiro momento, limitaram-se à proteção das liberdades individuais, vinculados que estavam ao Estado liberal-individualista. Correspondem, hoje, aos denominados direitos de primeira geração. Esses direitos “têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.” São os direitos e garantias individuais relacionados no art. 5º da CR/88.

Também como categoria de direitos fundamentais são os direitos de participação. Vinculam-se à formação do Estado Democrático de Direito e destinam-se à garantia da participação dos cidadãos na vida política do País. Os direitos políticos são essenciais ao fortalecimento da democracia e podem ser identificados com o direito de votar, de ser votado e de participar diretamente dos destinos da sociedade através de instrumentos definidos constitucionalmente. Correspondem também a direitos de liberdade e enquadram-se como direitos de primeira geração, estando albergados na CR/88, arts. 14 ao 17.

Com a ascensão do Estado Social de Direito, decorrente da I Guerra e da influência marxista, apareceram no século XX, a partir da Constituição de Weimar de 1919, os direitos econômicos, sociais e culturais, exigindo-se com eles não mais abstenção do Estado, mas, sim, prestação jurídicas ou materiais. Surgem vinculados ao ideal de igualdade e apresentam dificuldades de realização, uma vez que submetidos à dependência financeira do orçamento do Estado. São previstos na CR/88, principalmente, nos arts. 6º e 7º, e são designados como direitos de segunda geração.

Existem também, vinculados ao ideal de fraternidade, os direitos de terceira geração. Não se prestam à proteção específica de direitos individuais, coletivos ou de um Estado, são dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade e servem à salvaguarda do gênero humano. São identificados com os temas relativos ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.

Como decorrência da globalização política, econômica e cultural, PAULO BONAVIDES identifica a existência de direitos fundamentais de quarta geração, citando nessa categoria o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Observa que os direitos de quarta geração anunciam o futuro da cidadania e a liberdade de todos os povos e assim defende outra globalização, a dos direitos fundamentais, no sentido de assegurar sua universalidade.

Conquanto se discuta a existência de fundamento para esses direitos, seja com embasamento filosófico, seja com respaldo constitucional, o certo é que todos os estados procuram assegurá-los, sendo atualmente matéria essencial nas constituições. Nesse sentido, o art. 16 da Declaração Francesa de 1789 ao estabelecer que não possui constituição a sociedade que não garanta os direitos fundamentais e não estabeleça a separação dos poderes.

BOBBIO examina a temática dos direitos fundamentais numa visão mais pragmática. Pondera que o problema dos direitos fundamentais não está em buscar o seu fundamento filosófico, entendendo que a questão é jurídica e, sobretudo, política. Destaca que se deve enfatizar menos sua importância para a humanidade do que assegurar sua efetiva realização.

Salienta BOBBIO que a questão essencial dos direitos fundamentais não está em justificá-los, mas, sim, em protegê-los, sintetizando assim suas preocupações: “Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”.

3 A TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

Para a compreensão do objeto deste trabalho, isto é, a correlação entre o direito ao processo e ao procedimento e os direitos e garantias fundamentais, mostra-se relevante a classificação dos direitos fundamentais formulada por GIORGIO JELLINEK em sua Teoria dos Quatro Status. A teoria funda-se na idéia de que o indivíduo, na condição de membro do Estado, mantém com este múltiplas relações às quais JELLINEK denomina status.

O status qualifica a situação jurídica do indivíduo diante do Estado. Neste sentido os status apresentam aspectos passivo, negativo, positivo e ativo. JELLINEK edifica sua teoria sustentando que “prestações ao Estado, liberdade frente ao Estado, pretensão contra o Estado, prestação por conta do Estado são os pontos de vista dos quais pode ser considerada a situação do direito público do indivíduo.”

O status passivo identifica o estado de subordinação do indivíduo ao Estado e assim está sujeito ao cumprimento de deveres. No status negativus o indivíduo encontra-se livre da interferência estatal, excluído de seu poder de império e assim age com ampla liberdade. O status civitatis corresponde à possibilidade de o indivíduo exigir prestações positivas, agindo o Estado concretamente para a satisfação dos interesses dos cidadãos. Por fim, o status activae civitais, identificado como direito de participação, reconhece a capacidade de participação do indivíduo, agindo por conta do Estado para contribuir com a vontade política do país.

PETER HABERLE ampliou o quadro dos status, colocando a teoria em consonância com o Estado Social de Direito. Defende a idéia do status ativus processualis para determinar o processo de efetivação dos direitos fundamentais. Procura ressaltar que a cidadania se realiza de forma permanente através do processo. Desse modo, sustenta que a via processual constitui espaço importante para a extensão dos direitos fundamentais.

SUZANA DE TOLEDO BARROS realça a importância da teoria dos status para a concretização dos direitos fundamentais através do processo, ponderando que “os direitos fundamentais nada mais são do que o conjunto de todas as normas jurídicas fundamentais que atribuem ao cidadão diferentes posições jurídicas frente ao Estado.” Prossegue aduzindo que, “Embora individualmente descritas, estas posições, na realidade, podem se apresentar intrincadas, de maneira a conferir ao indivíduo feixes de pretensões e obrigações que hão de ser analisadas em cada casa concreto.”

A participação ativa da cidadania através do processo constitui elemento poderoso para a efetivação dos direitos nas suas diversas dimensões. Nessa visualização de PETER HABERLE acerca do status ativus processualis, a realização dos direitos fundamentais exige uma participação pluralística no procedimento, cada interessado manifestando suas posições jurídicas como forma principalmente de legitimação da decisão.

4 CONSTITUIÇÃO E PROCESSO

No Segundo Pós-guerra, teve início a constitucionalização de institutos de natureza processual, criando-se um sistema reforçado para a salvaguarda dos direitos fundamentais. Isso foi necessário ante o reconhecimento de que não é bastante a proclamação formal dos direitos, sendo indispensável a previsão de garantias processuais para efetivá-los.

A constituição passa a estabelecer as bases do sistema processual, realçando a correlação entre constituição e processo. Assim é que EDUARDO COUTURE sustenta que a doutrina processual não pode deixar de examinar as instituições processuais na perspectiva da constituição. Para ele, o processo é instrumento de tutela do direito e desse modo a constituição pressupõe a existência do processo como garantia da pessoa humana. Seguindo HANS KELSEN, destaca EDUARDO COUTURE o binômio constituição-processo ao considerar a constituição fundamento de validade das normas processuais.

Acentua CÂNDIDO DINAMARCO que na relação entre o Estado e a população existem garantias individuais asseguradas no âmbito constitucional e existem regras para que cada um conheça previamente a medida da interferência do Estado na sua esfera de direitos, a medida da autoridade do Estado na sua esfera de direitos, a medida da autoridade do Estado, e conheça também as formas pelas quais ele exerce este poder.

Com a dimensão constitucional do direito processual, institutos como a jurisdição, ação, defesa e processo são examinados à vista do conteúdo axiológico que emerge da constituição. Deixa assim o processo de ser mero instrumento técnico para dirimir conflitos e passa a constituir meio de concretização das opções da constituição, materializada em valores, princípios e regras.

As relações entre constituição e processo desenvolvem-se em dois contextos diversos. Envolve a jurisdição constitucional e a tutela constitucional do processo.

No primeiro aspecto, focaliza o controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos normativos, assim como a jurisdição constitucional das liberdades mediante a utilização dos remédios constitucional-processuais (mandado de segurança individual e coletivo, habeas corpus, ação popular, mandado de injunção e habeas data).

No segundo aspecto estabelece a compatibilidade entre os princípios e institutos fundamentais do processo e do direito processual aos princípios que decorrem do sistema constitucional, compreendendo, ainda, a organização, competência e garantias dos órgãos da jurisdição.

No tocante à tutela constitucional do processo, as normas processuais devem obediência às garantias processuais previstas na constituição. São meios eficazes para tornarem obrigatórias e exeqüíveis as normas de direitos fundamentais. É o processo tutelado constitucionalmente instrumento público da cidadania participativa para conduzir-se ao efetivo cumprimento dos direitos fundamentais.

5 LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO

O processo é instrumento para o exercício do poder. E para que o poder seja legitimado socialmente, deve assegurar a possibilidade de participação efetiva e adequada de todos os destinatários dos efeitos do processo. A participação democrática faz-se através do procedimento, realizado em contraditório, de modo a permitir a cooperação dos litigantes para a tomada de decisão pelo Estado-Juiz.

CÂNDIDO DINAMARCO observa que “Quando se diz que o procedimento legitima o resultado do exercício do poder, tem-se em vista agora o modelo de ser dos procedimentos que o direito positivo oferece e que constituem o penhor da lei à preservação dos princípios constitucionais do processo, a começar pelo contraditório. Se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional.”

Pondera DINAMARCO que “Seria arbitrário o poder exercido sem a participação dos próprios interessados diretos no resultado do processo. Essa participação constitui postulado inafastável da democracia e o processo é em si mesmo democrático e participativo, sob pena de ser ilegítimo.”

O procedimento para legitimar o exercício do poder deve não apenas harmonizar-se com os princípios constitucionais processuais, mas expressar os valores da constituição. E a realização de todos esses valores, que fundam o ordenamento jurídico, requer a intermediação do procedimento para que seja adotada a decisão na conformidade desses valores, sendo o próprio procedimento informado pelos valores constitucionais.

A legitimação pelo procedimento faz-se desde que observada a plena e efetiva participação em contraditório, refletindo assim os valores do Estado Democrático de Direito. Não existe democracia sem participação. E sem a intermediação do procedimento a decisão não se legitima.

A participação no processo depende da existência do contraditório efetivo, que se verifica nas atividades das partes no sentido de informar, responder, provar. Pressupõe o contraditório informação e possibilidade de reação e serve para, além de legitimar a decisão, especificar os descontentamentos, fracionar e absorver os protestos, cumprindo ainda o importante papel social de “enfraquecer o confronto” ou “reduzir o conflito” , minimizando o grau de insatisfação do jurisdicionado vencido.

6 NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL

A exata compreensão da correlação entre direito ao processo e ao procedimento e a tutela dos direitos fundamentais exige considerações sobre a natureza da norma jurídica que consagra direito fundamental. Esse enfoque mostra-se importante na medida em que o direito ao processo e ao procedimento pode ser compreendido tanto como garantia como direito fundamental.

WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO vislumbra uma dimensão processual das constituições e dos direitos fundamentais, sustentando que esses últimos possuem uma finalidade de garantia e assim proclama que existem direitos de natureza processual, que são direitos fundamentais, seja sob o aspecto material, seja sob o enfoque formal.

Cabe aqui distinguir princípios e regras e aludir ao método de ponderação de bens para solução dos conflitos entre normas que consagram direitos fundamentais.

As constituições contemporâneas, conhecidas como constituições-compromissórias, traduzindo os antagonismos ideológicos, políticos e econômicos da sociedade, consagram normas abertas, vagas, muitas vezes veiculando valores conflitantes e até contraditórios. A superação de tais antinomias impõe a atuação do intérprete no sentido de conciliar, na medida do possível, as tensões existentes. A solução desses conflitos freqüentemente não se faz pelos critérios comuns de hermenêutica (cronológico, da especialidade e hierárquico), exigindo a resolução através do critério de ponderação de bens.

Ganha importância a ponderação de bens para a interpretação da norma consagradora de direito fundamental na medida em que tem ela a natureza de princípios, os quais não se confundem com as regras. Desse modo necessário se faz distinguir essas categorias que constituem espécies do gênero norma jurídica.

CANOTILHO procura distingui-los valendo-se de quatro critérios diferentes: 1) pelo grau de abstração, pois os princípios são mais abstratos e vagos na formulação; 2) pelo grau de indeterminabilidade de aplicação, posto que as regras são aplicadas diretamente, ao passo que os princípios exigem intermediação de outros princípios e regras; 3) pelo conteúdo de informação, eis que as regras referem-se a um fato tipificado, enquanto os princípios dizem respeito a um valor, permitindo a ampliação de seu conteúdo; e 4) pela separação onto-lógica radical, pois os princípios podem existir implicitamente, afastamento de uma das regras em caso de antinomia e a manutenção da eficácia do princípio na hipótese de colisão.

Com efeito, os princípios possuem aspecto ideológico mais acentuado, sujeitam-se a um processo de concretização e densificação sucessiva até adquirirem a concretização das regras, não permitem sua subsunção ao caso, não se submetem ao critério do “tudo ou nada” e o conflito entre princípios é resolvido através do peso relativo de que é dotado dentro do sistema jurídico.

As regras descrevem um fato, acrescentam sua qualificação jurídica e estabelecem sanção ou considera tratar-se de fato permitido. As regras são aplicadas na base do “tudo ou nada”, o conflito é solucionado mediante a perda de validade de uma delas através da opção por uma outra e possuem menor grau de generalização e abstração.

Da possibilidade de ocorrência de conflito entre princípios constitucionais, além de colisão entre direitos fundamentais, tem relevância o princípio da proporcionalidade, cuja importância decorre de ser instrumento de controle do poder para a salvaguarda dos direitos fundamentais.

7 DIREITO AO PROCESSO E AO PROCEDIMENTO

Da mesma forma que não se confunde processo e procedimento, também não se nega hoje que não existe processo sem procedimento. O processo é a atividade mediante a qual se desenvolve o exercício do poder, sendo instrumento indispensável para resolução dos conflitos mediante atuação concreta do direito objetivo. Já o procedimento é meio de legitimação do poder e forma de exteriorização da relação processual.

Distintos também são o direito ao processo e o direito ao procedimento. Há distinção em relação ao objeto, porquanto aquele não se cinge ao direito a uma forma, mas, sim, tem por objeto a decisão justa. O direito ao procedimento visa à decisão legítima, posto que, sendo dialético, tem por objeto o devido processo legal, informado pelo efetivo contraditório, que somente existe na plenitude com as garantias de informação, reação e de igualdade de possibilidades de participação àqueles que se sujeitarão aos resultados da decisão.

O processo, sendo instrumento de exercício de poder, está associado ao fim que pretende realizar e assim não existe por si mesmo. Possuindo natureza instrumental, sua noção é teleológica e está presente em todas as atividades em que haja exercício do poder, seja nas atividades estatais, seja nas atividades não-estatais. Aqui será examinado apenas o processo jurisdicional, embora se reconheça suas implicações e necessidade sempre que se esteja diante do exercício do poder.

Inseparável da noção de processo é a discussão em torno de sua natureza jurídica. Muitas teorias questionam sua natureza e as principais identificam o processo com o contrato, quase-contrato, relação jurídica processual, situação jurídica e procedimento informado pelo contraditório. O processo como relação jurídica processual foi concebido por BÜLOW em 1868 e teve a virtude de identificar sua autonomia em relação ao direito material. A partir daí, a relação jurídica processual foi visualizada com sujeitos, objeto e pressupostos próprios.

A relação jurídica processual é compreendida como o complexo de posições jurídicas ativas e passivas, representadas por poderes, faculdades, direitos, deveres, ônus e sujeição, caracterizada pela complexidade, progressividade, unidade, trilateralidade e com natureza pública. Por essas posições processuais, de cunho instrumental em relação ao direito material, confere-se direito subjetivo ao titular de um interesse protegido juridicamente a fim de invocar, em determinada situação concreta, o direito objetivo em seu favor.

Tal direito subjetivo é a posição de vantagem assegurada pelo ordenamento jurídico material em dada situação, que reflete a genérica previsão normativa. Consiste no direito de iniciar a demanda, impulsionar o processo, produzir alegações, requerer provas, a fim de influenciar na tomada de decisão.

Na estrutura da relação processual, são identificados três sujeitos principais, a saber, o Estado-Juiz, o autor e o réu, tendo por objeto a prestação jurisdicional mediante o provimento final em cada processo e apresentando como pressupostos processuais a demanda regularmente formulada, a capacidade de quem a formula e a investidura do juiz.

O direito ao processo constitui direito público subjetivo, tendo como sujeito ativo todo aquele a quem o ordenamento reconhece legitimidade. O sujeito passivo na relação jurídica processual não é o adversário, mas, sim, o Estado-juiz, que, mediante o monopólio da jurisdição, encarregou-se de prestar a jurisdição de forma desinteressada e imparcial. O objeto é a decisão que assegure o acesso à ordem jurídica justa.

E para que esse objeto seja alcançado, é indispensável assegurar o ingresso em juízo, a observância das garantias abrangidas pela cláusula constitucional do devido processo legal, a participação na formação do convencimento do juiz mediante efetivo contraditório e também é necessária a entrega da tutela de maneira adequada e tempestiva pelo juiz previamente constituído e subjetivamente imparcial.

É preciso também remover os obstáculos que obstaculizam o acesso à justiça e impedem que o direito ao processo seja verdadeiramente instrumento de concreção dos direitos fundamentais. Para superação desses óbices, quatro questões devem ser enfrentadas: 1) a admissão em juízo (remoção dos obstáculos que inibem a formulação da pretensão e da resistência); 2) o modo de ser do processo (deve respeitar o contraditório e assegurar a ampla participação das partes e do juiz); 3) a justiça das decisões (o juiz deve escolher a decisão que mais se compatibilize com o critério de justiça); e 4) e a utilidade das decisões (o processo deve assegurar à parte tudo aquilo que tem direito de obter).

Para tanto, necessário estar em sintonia com os escopos que o processo pretende atingir. Seu objetivo social é pacificar os conflitos com justiça e promover a educação para o exercício dos direitos. Seu escopo político é instigar a participação nos processos de tomada de decisão pelo Estado-juiz. E tem como objetivo jurídico a atuação concreta do ordenamento jurídico.

8 O PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE NA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL

Surgiu o princípio da proporcionalidade como instrumento de limitação do poder de polícia com o reconhecimento de que o poder, conquanto indispensável à realização dos fins do Estado, não pode ser exercitado de maneira absoluta, mas, sim, mediante a imposição de correlação entre os fins e os meios empregáveis para atingi-los.

Nasceu no âmbito do Direito Administrativo e a partir de então os atos da Administração Pública passaram a sofrer controle de sua adequação aos fins previstos na legislação ou, ainda que pertinente a medida administrativa, o controle haveria de ser realizado para examinar se a providência não poderia ser adotada de outro modo que fosse menos gravoso aos direitos dos cidadãos.

A proporcionalidade segundo MELLO reside na idéia “de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam”.

Do Direito Administrativo o princípio da proporcionalidade alcançou sedimentação no Direito Constitucional. Exerce grande importância no sistema normativo constitucional por estar diretamente vinculado à salvaguarda dos direitos fundamentais, servindo, segundo o magistério de BONAVIDES, “antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais”, entendendo principalmente “com o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual”.

O desenvolvimento da idéia de proporcionalidade deu-se com sua reiterada utilização pelo Tribunal Constitucional da Alemanha no período do Segundo Pós-Guerra, que passou a adotar como fundamento de suas decisões expressões do tipo “excessivo”, “inadequado”, “necessariamente exigível”, para depois reconhecê-lo como princípio constitucional, sob a denominação de princípio da proporcionalidade ou de proibição de excesso.

Com base no princípio o Tribunal Constitucional alemão passou a controlar o excesso de poder, ampliando seu espectro para além do controle legislativo, abrangendo inclusive os atos executivos e judiciais. Sua adoção pelo Direito germânico como princípio inscrito no plano constitucional irradiou-se para vários países da Europa, integrando o sistema constitucional seja como norma expressa ou implícita.

A doutrina reconhece que o princípio da proporcionalidade é constituído de três subprincípios ou elementos.

O subprincípio da adequação, também denominado da idoneidade ou pertinência, significa que qualquer medida restritiva de direito deve ser adequada à consecução da finalidade objetivada. Implica dizer que o meio escolhido há de ser apto a atingir o objetivo pretendido. Se através do recurso àquele meio não for possível alcançar a finalidade desejada, impende concluir que o meio é inadequado ou impertinente.

O pressuposto da exigibilidade ou necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a manutenção do próprio ou outro direito e ainda que não possa ser substituída por outra providência também eficaz, porém menos gravosa. Em outras palavras, cabe examinar se não é possível adotar outra medida menos gravosa para atingir o mesmo objetivo ou alcançar resultado melhor.

Evidentemente, o elemento da adequação impõe o requisito da adequação. Ou seja, somente é exigível a medida se o meio escolhido for realmente adequado. A declaração de inexigibilidade impõe seja apontado o meio mais idôneo e a demonstração de que seu acolhimento ensejaria conseqüência menos gravosa.

Como terceiro subprincípio, o juízo de proporcionalidade em sentido estrito somente é exercido depois de verificada a adequação e necessidade da medida restritiva de direito. Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe averiguar se os resultados positivos obtidos superam as desvantagens decorrentes da restrição a um ou a outro direito. Cumpre examinar se há equilíbrio entre meio-fim.

Realçando a proporcionalidade como instrumento de defesa dos direitos fundamentais, BONAVIDES sustenta que tal princípio “é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como “norma jurídica global”, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.”

Em nível infraconstitucional, entre nós a proporcionalidade enquanto princípio normativo tem previsão na Lei nº 9.784/99, art. 2º, IV, ao fixar normas de atuação da Administração Pública Federal, estabelece uma “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.”

O Supremo Tribunal Federal, embora vacilante quanto à denominação do princípio, em reiteradas decisões tem dado aplicabilidade ao princípio constitucional da proporcionalidade. Embora haja referência à sua utilização para realização do controle de atos executivos e jurisdicionais, tem a Suprema Corte admitido o princípio principalmente como parâmetro para aferição da constitucionalidade de leis.

O STF declarou inconstitucional norma por violação ao princípio da proporcionalidade por ocasião do julgamento da Representação 1.077/84, cuja matéria envolvia a fixação pelo Estado do Rio de Janeiro de taxa judiciária correspondente a 2% do valor da causa (Lei nº 383/80). Entendeu a Corte Superior que o poder de tributar não pode ser exercitado de modo a desnaturar completamente outro direito e assim concluiu que se o valor previsto para a taxa judiciária for excessivo, impossibilitando para muitos o exercício do direito de obter a tutela jurisdicional, incide em inconstitucionalidade.

Proferiu também o STF decisão na ADIn nº 10.490/600, em que pronuncia a inconstitucionalidade do art. 187 da LC nº 75 que estabelecia requisito de dois anos como exigência para a inscrição de bacharéis ao concurso para ingresso na carreira do Ministério Público da União. Decidiu o Tribunal que “as restrições da lei à admissão ao concurso para provimento de cargos ou ao exercício de ofício, decerto, não podem constituir obstáculo desarrazoado à aplicação dos princípios da acessibilidade de todos os cargos públicos ou da liberdade para o exercício de ofício ou profissão.”

No âmbito do processo judicial, sua utilização ocorre freqüentemente em situações em que há compatibilização das normas no plano abstrato, entretanto nas situações concretas existe real conflito de normas, cuja solução depende do juízo de proporcionalidade.

Isso ocorre, v. g., no conflito entre o princípio segundo o qual a execução realiza-se em proveito do credor (CPC, art. 612) com aquele outro que estabelece que a execução deve ser realizada de maneira menos gravosa para o devedor. Verifica-se concretamente colisão entre o direito de acesso à jurisdição e a norma que impõe, para o ajuizamento da ação rescisória, o depósito da importância de 5% sobre o valor da causa (CPC, art. 488, II). No processo trabalhista pode existir conflito quando se impõe o depósito prévio do valor da condenação como pressuposto à admissibilidade do recurso (CLT, art. 899, § 1º).

Disso resulta que, dada a natureza aberta das normas, especialmente daquelas consagradoras de direitos fundamentais, amplia-se bastante os espaços de valoração do intérprete. A interpretação a ser dada deve harmonizar-se com os valores e concepções da constituição.

Nesse juízo interpretativo destaca-se o princípio da proporcionalidade, que estabelece a coordenação e combinação dos interesses juridicamente protegidos e que estão em posição de conflito ou em concorrência, cabendo ao intérprete evitar o sacrifício total de um interesse em relação a outro, tentando a harmonização prática ou o menor sacrifício para o outro interesse.

9 CONCLUSÃO

A título de conclusão no enfoque do direito ao processo e ao procedimento e a correlação com a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, pode-se alinhar os seguintes pontos:

1) Os antecedentes históricos dos direitos fundamentais podem ser encontrados na Carta Magna de 1215 ao estabelecer no art. 39 a garantia do devido processo legal, essencial nas constituições e necessária à proteção dos direitos.

2) A questão dos direitos fundamentais hoje não envolve mais a justificação da necessidade de sua proclamação formal nas constituições, mas, sim, a instrumentalização de garantias constitucionais para torná-los efetivos.

3) O processo é instrumento para o exercício do poder e para que o poder seja legitimado deve assegurar a possibilidade de participação efetiva e adequada de todos os destinatários dos seus efeitos, realizando-se a participação democrática através do procedimento.

4) A participação no processo depende da existência do contraditório efetivo, que serve para, além de legitimar a decisão, especificar os descontentamentos, fracionar e absorver os protestos, cumprindo ainda o importante papel social de “enfraquecer o confronto” ou “reduzir o conflito”.

5) Tem importância a ponderação de bens para a interpretação da norma consagradora de direito fundamental na medida em que tem ela a natureza de princípio, com destaque para o princípio da proporcionalidade, instrumento de controle do poder para a salvaguarda dos direitos fundamentais.

6) São distintos o direito ao processo e o direito ao procedimento, pois aquele tem por objeto a decisão justa, ao passo que este visa à decisão legítima, posto que, sendo dialético, tem por objeto o devido processo legal, informado pelo efetivo contraditório.

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