José Lázaro Alfredo Guimarães, Professor do Curso de Direito da Faculdade Maurício de Nassau e da FABAC- Fundação Baiana de Ciências, Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª.
Sumário – 1 - O fenômeno processual,
bens, interesses, conflito de interesses, pretensão, lide, composição e
autocomposição da lide, tutela e
autotutela. 2 – T
Jurisdição é atividade, processo é método. A função (complexo de poderes e deveres) estatal de aplicar o direito, substituindo a vontade das partes ou do próprio Estado, quando não alcançada espontaneamente, somente se forma e desenvolve validamente perante órgão legalmente investido e desde que observado o devido processo estabelecido previamente em lei.
Tem-se, portanto, o processo como elemento essencial à atividade jurisdicional, mas não exclusiva desta, o que deflui da própria norma constitucional, que assegura “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral...o contraditório e ampla defesa. com os meios e recursos a ela inerentes”, (art. 5º, LV).
Ao partirmos para o estudo da jurisdição teremos de delinear o seu objeto, compreendido no âmbito da atividade heterotutelar (Soveral Martins, 1985), estatal, substitutiva e subsidiária. Heterotutelar, porque nela um terceiro, o juiz, se incumbe de dizer o direito (juris dicio, função de conhecimento, ou cognoscitiva), preveni-lo (função cautelar) e de executá-lo coativamente (função executiva); estatal, porque é privativa do Estado-Juiz; substitutiva, porque nela o Juiz substitui a vontade das partes pela emissão de uma vontade oficial, que será efetivada ; e subsidiária, porque é provocada quando não se cumpre espontaneamente o preceito contido na norma jurídica.
Comecemos, pois, examinando o fenômeno processual como um todo.
O Estado é um ente abstrato, não tem existência material. A expressão de sua vontade se dá por intermédio dos seus órgãos, ou presentantes, para usar a expressão de Pontes de Miranda. Seja a nomeação de um servidor público, que requer prévio procedimento de seleção; a adjudicação de um contrato, que exige licitação;a promulgação de uma lei, que não prescinde da observância do processo legislativo previsto na Constituição Federal; ou a lavratura de uma sentença judicial, há sempre um encadeamento de atos (procedimento) em conformidade com modelos previamente previstos, com o escopo de expressar a vontade estatal.
Processo administrativo, processo legislativo, processo judicial são espécies submetidas a regramento próprio, traçado na Constituição e nas leis. É preciso que assim seja, porque o convívio social é pleno de conflituosidade, os bens são desigualmente distribuídos e disputados.
A norma jurídica seleciona interesses, atribuindo preferências para pessoas que os disputem em determinadas situações. O interesse juridicamente protegido está vinculado à obrigação ou ao dever de prestar o correspondente bem da vida. Se isso não ocorre, nasce uma pretensão, termo assim definido por Eduardo Couture:
“Autoatribución de um
derecho por parte de alguien que,
invocandolo, pide
que se haga efe
É ainda Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires,1955) que lembra, com base em Emanuel Kant, a diferença entre direito e conduta, para assinalar a forma imperativa daquele (honeste vive, alterum non laede, suum cuique tribuere), em contraposição à mera expressão da ação, de conduta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) A conduta de ser virtuoso, não causar danos e retribuir ao que lhe for prestado é qualificada pela ordem jurídica com mandamentos coercitivos. A tutela jurídica consiste, segundo o imortal jurista uruguaio, na “satisfação efetiva dos fins do direito, a realização da paz social mediante a vigência das normas jurídicas” (ob. cit. pág. 480).
Se o titular de interesse juridicamente protegido não é atendido surge o conflito de interesses, a lide, que se caracteriza quando há uma pretensão resistida, e, daí, uma série de situações que serão resolvidas por um instrumento manejado exclusivamente pelos interessados (processos autônomos) ou por meios dirigidos por um terceiro estranho ao conflito (processos heterônomos).
A conduta humana ora se baseia na vontade interior, o que caracteriza a autonomia, ora decorre da submissão a uma vontade externa, imposta por outrem (heteronomia).
Os processos autônomos compreendem: 1 –a autocomposição, na qual se dá a renúncia total ou parcial do direito, mediante mera abdicação ou por meio de negociação, direta ou assistida; e, 2 – a autotutela , em que um dos interessados faz valer o direito que entende seu, aí compreendidas as formas de autotutela privada e de autotutela administrativa.
Os processos heterônomos viabilizam a heterotutela, mediante exercício de função jurisdicional ou extrajudicial.
Tutela-se o direito com a sua efetivação, ou, para usar as palavras de
Calmon de Passos, com o alcance do bem da vida atribuído a certa pessoa pela
norma jurídica, em determinada situação h
É importante assinalar que, não obstante a variedade de tutelas, o Estado
detém o monopólio da tutela jurisdicional e a coloca sempre acessível a
todos, p
De todo modo, quando criado um obstáculo à espontânea atuação da conseqüência prevista no preceito normativo, resta clara a via preferencial, no Processo Civil, da autocomposição do litígio. Tanto é assim que já na Constituição Federal é destacada a finalidade de conciliação, nos Juizados Especiais (art. 98, I) e previsto o funcionamento da justiça de paz (art. 98, II). No Código de Processo Civil, é imposta a audiência inaugural, com o objetivo de conciliação (arts. 277, 331, 447), que deve ser perseguido em todos os graus de jurisdição. Essa não é a regra geral no Processo Penal, salvo nos delitos de menor potencial ofensivo, em que se admite a transação (CF, art. 98, I).
A tutela autocompositiva pode se verificar, pois, tanto fora do processo, como no curso deste e no interior da relação jurídica processual. No primeiro caso, realiza-se pelo encontro direto de vontades das partes, que podem estar ou não assistidas por advogados , e sem intervenção do juiz. Na hipótese de já existir processo, contudo, será necessária a homologação judicial.
O acordo, no qual as partes envolvidas no litígio, resolvem terminá-lo
mediante composição, com a recíproca concessão de vantagens, renunciando a
algumas para obter outras, pode revestir formas diversas, às vezes
requerendo forma especial, como se for celebrado durante audiência, quando
será lavrado o respe
A complexidade das relações sociais impõe a necessidade do estudo aprofundado das técnicas de negociação e de mediação, pelo profissional do direito. Reporto-me ao que escrevi, em trabalho “Técnicas de Negociação” publicado na “Teia Jurídica” (www.teiajuridica.com) , em 1997, no qual reproduzo alguns ensinamentos básicos da moderna doutrina norte-americana sobre modelos de solução de conflitos pela negociação e assinalo:
“No modelo adversativo, as partes buscam maximizar a vitória. A pre
No modelo colaborativo de negociação, predomina a busca de solução dos problemas. O objetivo perseguido é o de atender às necessidades e aos interesses, mediante a formulação de transação. Cada parte se dispõe a expor os seus interesses, objetiva e claramente. As pessoas envolvidas não precisam figurar no centro dos debates, e sim as suas necessidades e interesses. Não se trata de uma cooperar com a outra, de prestar auxílio, ou adotar postura abnegada, e, sim, de agir de modo a construir um acordo amplo que resolva adequadamente a situação conflitiva”.
O exercício arbitrário das próprias razões (“fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”) configura crime previsto no art. 345 do Código Penal. As exceções legais perfazem o campo da autotutela jurídica, que compreende a auto-tutela privada, nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade e de exercício regular do direito, e a auto-tutela administrativa.
A autotutela administrativa decorre da
autoexecutoriedade dos atos administrativos e da
pre
A satisfação do direito por terceiro, mediante substituição da vontade
das partes envolvidas no conflito de interesses, dá-se, primordialmente, por
meio da função jurisdicional, mas também se viabiliza-se pela mediação ou
arbitragem (Lei 9.307/96), embora se sujeitem estas ao controle judicial.
Ainda dentre os chamados equivalentes jurisdicionais (Athos
Gusmão Carneiro, “Jurisdição e Competência”,
A Constituição Federal reserva aos órgãos do Poder Judiciário, com pouquíssimas exceções[1], o exercício da função jurisdicional, que é una, no sentido da sua concepção concentrada num sistema coeso, estabelecido em instâncias que, em última análise, se submetem ao controle de adequação constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e de uniformidade na aplicação da lei ordinária pelos demais tribunais superiores – o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal Militar.
A tutela jurisdicional consiste na realização do direito pelos órgãos estatais competentes, compondo o conflito de interesses pela aplicação do direito à hipótese de fato, quer para certificá-lo (tutela de conhecimento), quer para preveni-lo (tutela cautelar), quer para executá-lo (tutela executória). Conforme o momento da sua prestação, pode ser antecipada ou definitiva.
A legitimação da atividade jurisdicional, com base na teoria do filósofo
Niklas Luhman, é
explicada com precisão pelo professor João Mauricio
Adeodato, titular da cadeira de Filosofia do Direito na pós graduação
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, no capítulo
III do seu livro “Ética e Retórica” (Ed. Saraiva,
O procedimento judicial, assinala Adeodato, lança mão, como os demais, de um repertório e de uma estrutura própria, para impedir a ingerência de outros subsistemas, como o das boas relações, este último baseado no amor e na amizade. Assim, a sociedade acredita na justiça das decisões judiciais na medida em que estas se apóiem em procedimentos que resguardem a imparcialidade e a independência do juiz, impedindo a influência de fatores externos ao subsistema judicial, tais quais o das boas relações. O magistrado, por isso, não poderá julgar um processo que envolva interesses de um parente próximo ou de um amigo íntimo. Desse modo, ele mesmo estará protegido da influência do seu círculo familiar e de amizade, e, em conseqüência, a sociedade poderá esperar da Justiça decisões corretas. A pré-existência dessas regras de conduta gera o fator determinante da crença no atingimento das expectativas sociais quanto à solução dos conflitos de interesse.
Após enunciar, adiante, as linhas do pensamento de
Luhman
Tome-se a análise da legitimidade das funções estatais como uma abordagem sujeita aos desvios como conseqüência da extrema complexidade nas relações sociais e se terá uma compreensão aproximada da realidade, mesmo nos países subdesenvolvidos. Até porque os países centrais, desenvolvidos, não estão infensos a deturpações nos seus procedimentos judiciais, legislativos e administrativos.
[1] Exemplos: o julgamento do Presidente e Vice Presidente da República, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal do Procurador Geral da República e do Advogado Geral da União, nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I e II)