novo sistema de recursos no Código de Processo Civil

        Módulo 2 - Apelação

José Lázaro Alfredo Guimarães - Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5a. Região e professor da Faculdade Maurício de Nassau, Recife-PE, e da Universidade Católica de Pernambuco.

1 - Conceito
            Apelação é o recurso que impugna a sentença, tanto aquela meramente terminativa, num dos casos previstos no art. 267, CPC, quanto a defintiva, ou de mérito, nas hipóteses do art. 269. Assim, será cabível para atacar o ato do juiz de primeiro grau com eficácia extintiva do processo, ou, em outras palavras, que encerra a relação jurídica processual caso não seja provocada a abertura da fase recursal.

Essa definição se ajusta ao modelo adotado pelo nosso legislador (art. 513), que, na reforma de 1973, procurou simplificar o sistema de recursos, abolindo o antigo agravo de petição, e, agora, na atualização progressiva que se empreende desde 1993,  o enxugou mais ainda.

Sempre que o profissional estiver diante de um ato proferido por juiz de primeira instância (federal ou estadual) que tenha a potencialidade de extinguir o feito, seja uma sentença que conclua pela inadmissibilidade da ação, ante a falta de certo pressuposto processual, ou de uma das condições da ação, ou que indefira a inicial, ou determine o arquivamento do feito ante a inércia do autor, seja uma sentença de mérito, desde aquela que pronuncia a decadência ou a prescrição, ou a que extinga o processo ante o reconhecimento do pedido pelo réu, até aquela em que o juiz acolhe ou nega o pedido após analisar os fundamentos da ação, em todas essas hipóteses caberá apelação.

A referência ao juiz de primeiro grau  vale como advertência, porque se o ato é proferido pelo tribunal em ação de competência originária (exemplos: a ação rescisória, o mandado de segurança) não caberá, obviamente, apelação, e, sim, nos casos previstos na Constituição Federal, o recurso ordinário, o recurso especial ou o recurso extraordinário.

1.1. Regras excepcionadoras
Mesmo com a simplicidade adotada, restam algumas situações que excepcionam a regra geral de cabimento da apelação. São elas :

1.1.1. O recurso ordinário ante sentença proferida pelo juiz federal nas causas em que  forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. O recurso será julgado não pelo tribunal ordinário, a que está submetido o juiz, mas pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, c, da Constituição Federal), e art. 539, II, b, CPC).

1.1.2. As execuções fiscais e respectivos embargos de valor inferior a 50 OTN, em razão do disposto no art. 34 da Lei 6.830/80, que estabelece como recurso adequado para a hipótese os embargos infringentes do julgado (não confundir com os embargos infringentes do art. 530, CPC). Esse recurso de alçada é julgado pelo próprio juiz da causa. Como não há mais OTN, nem BTN, entende-se que a alçada corresponde a 311,59 UFIR no momento da distribuição da petição inicial.

1.1.2. O recurso da sentença proferida no Juizado Especial, estadual ou federal, dirigido à Turma Recursal.

1.1.3. O recurso da sentença que decreta a falência, impugnável mediante agravo, nos termos do art. 100 da Lei 11.101/05.

2. Pressupostos e requisitos de admissibilidade

Em todo recurso devem estar presentes certos antecedentes (fatos que lhe são exteriores e precedentes) que a lei exige para a formação da nova fase procedimental e certos requisitos (condições inerentes às partes ou ao objeto) impostos para que seja conhecido o pedido de reforma do ato impugnado. Já vimos tais pressupostos e requisitos de modo geral, no primeiro módulo. Aqui, vamos examiná-los no âmbito da admissibilidade da apelação.

O tribunal não conhecerá do recurso se qualquer um desses pressupostos ou requisitos não estiver presente.

2.1. Adequação

Não se cogitará do primeiro pressuposto recursal que é a recorribilidade, porque toda sentença é recorrível. Bastará cuidar do pressuposto da adequação.  Esse é o primeiro antecedente necessário para a admissibilidade da apelação: é preciso que seja impugnada uma sentença, terminativa (art. 267)  ou definitiva (art. 269).
Sob o aspecto formal, a petição, que será sempre escrita,  se dirigirá ao juiz da causa, que irá praticar os atos de impulso inicial do recurso, e deverá conter:

I - os nomes e a qualificação das partes, bastando, para tanto, identificar o feito, pela sua classe e numeração, indicando-se os nomes do autor e do réu, porque a qualificação já consta da inicial;

II - os fundamentos de fato e de direito, quais sejam, os motivos da impugnação, com os quais se delimitará o objeto do recurso, ou a matéria impugnada (voltaremos a tratar do assunto adiante)

III - o pedido de nova decisão, ou a formalização da pretensão de revisão da sentença pelo tribunal, ou pelo órgão revisor, no juizado especial, com o provimento do recurso.

            Tem-se como apta a petição recursal que contenha tais requisitos. O modelo comporta i. a abertura, na qual o apelante se apresenta, pelo seu representante judicial, nos autos de determinado processo,  nomina a parte contrária e manifesta a sua inconformidade com o decisório, i.i. a fundamentação, em que são expostos os motivos de fato e de direito da impugnação, e i.i.i o  pedido de reforma da sentença.

            A motivação comporta a justificação do preenchimento dos pressupostos e requisitos do recurso - uma breve exposição das disposições da sentença, a data da intimação, a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito ao recurso, as questões referentes ao processo e ao fatos e fundamentos da causa. Por isso se diz que cumpre ao apelante delimitar o objeto da apelação, que coincidirá com a matéria impugnada. Vamos precisar esse conceito.

            Ao decidir a causa, o juiz e as partes se conduzem de acordo com modelos traçados na lei processual - os modos de postular  (p. ex, a inicial, a contestação, a intervenção de terceiros) , de realizar a instrução (o depoimento pessoal, a inquirição de testemunhas, a prova pericial) e de decidir (o despacho, a decisão interlocutória, a sentença).  Se o juiz ou a parte contrária praticam ato em desconformidade com tais figurinos, haverá irregularidade ou nulidade. Está-se aí no âmbito dos erros de procedimento - errores in procedendo . Toda alegação que versar sobre tais defeitos - digam eles respeito ao cabimento do recurso ou aos pressupostos e condições da ação - consistirá numa arguição preliminar, ou simplesmente, numa preliminar, que deve ser formulada e decidida destacadamente.

            Só após arrolar as preliminares é que a apelação abordará os fatos e fundamentos da causa  pelos quais procura demonstar o error in judicando , que justifique a reforma da sentença.

As preliminares apontam erros de procedimento ou a inexistência destes. Depois de formulá-las é que serão abordadas as questões de mérito. Às vezes, porém, o recurso se limita ao ataque de questões processuais, como a legitimação da parte, o interesse de agir, a deficiência da representação, dentre tantas outras possíveis. Por isso é importante distinguir o mérito do recurso do mérito da causa.

              Mérito do recurso é toda razão de pedir a reforma do ato judicial, quer se trate de questão atinente à regularidade do processo, quer se cuide dos motivos fáticos e jurídicos em que se sustenta a ação, nestes últimos se identificando o mérito da ação.

            Assim, se o juiz extinguiu o processo sem julgamento de mérito, digamos, por considerar ilegitimada a parte para a causa, a questão preliminar concernente à legitimidade constituirá o mérito do recurso.

            É relevante, portanto, compreender que na apelação há preliminares de diversos tipos, a saber:

1 - preliminares recursais: aquelas que dizem respeito ao cabimento ou não do recurso, ao conhecimento ou não da apelação pelo tribunal;

2 - preliminares da ação : aquelas que têm a ver com a regularidade da relação jurídica processual, tais como a discussão dos pressupostos processuais e das condições da ação; e,

3 - preliminares de mérito; aquelas que integram o mérito da ação, mas são prejudiciais à análise dos fundamentos de fato e  jurídicos do pedido, tais como a prescrição, a decadência e o reconhecimento do pedido.

            A nova redação do art. 557, CPC, implica na introdução de uma  preliminar referente ao confronto da sentença impugnada com a súmula ou a orientação dos tribunais superiores ou do tribunal ao qual se dirige o recurso. Assim, se o apelante verificar que a sentença está em  conflito com o posicionamento dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior  Tribunal de Justiça, invocará a regra do d 1° do art. 557, que atribui competência ao relator para dar provimento ao recurso. Essa é uma modalidade de julgamento antecipado, inserida no procedimento recursal, à semelhança do que prevê o art. 330, CPC, para o procedimento comum. Ao postular tal decisão, deverá indicar a súmula ou os precedentes, no mesmo sentido, das diversas turmas do tribunal superior, ou da seção, em acórdão uniformizador.

            A decisão do relator, nesse caso, terá a natureza de ato decisório de mérito e substituirá a sentença, como se tratasse de acórdão. Difere, por isso, do ato que nega seguimento ao recurso (caput do art. 557) quando a matéria já está definida em súmula ou na orientação dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior. Neste, a decisão é terminativa, implica no trancamento do recurso, fazendo prevalecer, e não substituindo, a sentença de primeiro grau. Em situação como tal, o apelante, para evitar a negativa de seguimento, deverá assinalar, com ênfase, na petição recursal, a diferença de fundamentação, algum ponto da causa que a distinga dos precedentes. É claro que não poderá levantar qualquer questão, com objetivo meramente oportunista, sob pena de submeter a parte que patrocina à imposição de multa de até dez vezes o valor da causa atualizado. Terá, sim, que demonstrar a peculiaridade do caso, sua inadequação à matéria decidida nos acórdãos que informam a orientação dominante.

O juiz de primeiro grau também poderá indeferir o processamento da apelação cujos fundamentos estejam em confronto com súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (§ 1º do art. 518), CPC. Dessa decisão caberá agravo de instrumento.

2.2. Preparo

Antes de entregar a petição recursal em cartório ou secretaria, o advogado deverá providenciar o recolhimento das custas processuais, para tanto observando as normas legais aplicáveis. Na Justiça Federal, as custas são reguladas pela Lei  9249, de 4 de julho de 1996,  que revogou a Lei 6.032/74 . Seu cálculo obedece à tabela anexa àquele diploma. Na Justiça dos Estados, são previstas em leis estaduais e calculadas conforme determinado pelos Tribunais de Justiça. A secretaria do juízo (cartório) deverá fornecer guia e indicar os valores devidos, para que se viabilize o pagamento. Se houver algum empecilho, a parte deverá, de imediato, comunicar, mediante requerimento, ao juiz, a fim de se prevenir da deserção.

Efetivado o preparo, cuidará o advogado de anexar o comprovante (a guia, devidamente autencidada), para atender à exigência do art. 511. Sempre que se inviabilizar o recolhimento das custas, a parte deverá justificar o fato e requerer seja relevada a deserção, devolvendo-se o prazo para preparo, como previsto no art. 519. Se o preparo for insuficiente, o juiz não poderá decretar a deserção sem antes intimar a parte (d 2° do art. 511).

             É importante que os tribunais simplifiquem esse ato, baixando provimentos que obriguem os funcionários das secretarias ou cartórios a indicar com precisão o valor do preparo, ao fornecer a guia de recolhimento. Melhor ainda se já da intimação da sentença, como o fazem alguns juízos, constasse a indicação do valor do preparo.
             A União, os Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações estão dispensados de custas (d 1° do art. 511, CPC  e art. 4° da Lei 9.249.96), não se lhes exigindo preparo. Os conselhos de fiscalização do exercício profissional, mesmo sendo definidos como autarquias, não mais estão isentos do pagamento de custas (Lei 9.249, parágrafo único do art. 4°).

2.3. Tempestividade

O prazo para apelação é de 15 dias (art. 508), contando-se da data da publicação da sentença em audiência, quando nela for proferida, ou da intimação das partes, sempre excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, e contando-se em dobro o prazo para a Fazenda Pública e o Ministério Público, bem como para os litisconsortes que tenham procuradores diferentes (art. 191).

Quando a sentença é atacada por meio de embargos de declaração, dá-se a interrupção do prazo para interposição da apelação por ambas as partes (art. 538), e não mais a suspensão. Essa alteração implica i. em reabrir-se por inteiro o prazo para apelar, a partir da data da intimação da decisão dos embargos declaratórios, ii. em não se desconsiderar a interrupção se os embargos não forem conhecidos.

Explico. No sistema anterior, a jurisprudência adotara o entendimento de que não se tem como suspenso o prazo para apelar se os embargos de declaração foram interpostos a destempo. Ocorre que a suspensão produzia efeitos para a parte que interpusera os embargos, salvo se a retirada dos autos do cartório prejudicara a produção do recurso pela outra parte. Agora, não, dá-se a interrupção - elimina-se o prazo para ambas as partes, desde que qualquer delas ou o Ministério Público interponha os embargos de declaração. Não se poderia imaginar que uma parte pudesse valer-se do expediente de interpor embargos intempestivos para reduzir, ou até eliminar, o prazo para recurso da parte contrária.

2.4. Legitimação e interesse

O apelante será a parte vencida , o Ministério Público ou o terceiro prejudicado (art. 499). Partes são autor, réu e os intervenientes  - o assistente, simples ou litisconsorcial (arts. 50 e 54), o opoente (art. 56), o nomeado à autoria (art. 62), o denunciado da lide (art. 70) e o chamado ao processo (art. 77). O Ministério Público é parte ou interveniente especial (art. 82), em qualquer caso tendo plenos poderes recursais (d 2° do art. 499). O terceiro prejudicado tem situação jurídica ou relação jurídica afetada reflexamente pela sentença, competindo-lhe justificar esse fundamento jurídico, ou seja, não será o mero interesse de fato que autorizará o recurso do terceiro, mas o interesse jurídico.

3. Limites da apelação : matéria impugnada

            O apelante tem o ônus de precisar a sua inconformidade com a sentença. Nessa especificação consistirá a matéria impugnada, que limitará o objeto do recurso (art. 515). Não estão compreendidos nestes limites os pontos que independem de provocação da parte, ou seja, aqueles que o juiz pode conhecer de ofício, tais quais os pressupostos e condições da ação, e a decadência.

            A apelação poderá versar sobre questão não apreciada na sentença, mas discutida no processo, e sobre ela o tribunal se pronunciará, não mais se limitando a anular o ato judicial, dada a regra do parágrafo 1° do art. 515, com nova redação, que veio tirar as dúvidas quanto à observância do princípio do duplo grau de jurisdição. Há fatos e fundamentos que o juiz de primeiro grau não precisa apreciar, porque decidiu a causa por um outro fundamento. Nesse caso, o tribunal, afastando o motivo pelo qual o juiz decidiu, passará a examinar os demais, em função da amplitude da devolução. É possível, também, que o juiz sentenciante tenha se omitido de apreciar alguma questão. O tribunal não mais anulará a sentença, mas passará ao exame da matéria, inclusive aquelas questões anteriores à sentença que nela não foram analisadas (art. 516). Se a sentença, contudo, deixou de apreciar um dos pedidos contidos na inicial, a hipótese será de anulação, porque a apreciação do objeto da ação pelo tribunal implicaria em supressão do primeiro grau de jurisdição.

          Apesar da previsão dos parágrafos 1º e 2º do  art. 515 e do art. 516 do CPC,  no sentido da devolução ao tribunal das questões suscitadas pelas partes mas não decididas pelo juízo, o Superior Tribunal de Justiça adotava orientação de que configura supressão de instância a apreciação no acórdão de tema não decidido em primeiro grau. A Lei 10.352 acrescenta ao art. 515 um parágrafo, o 3^o - “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”  - que elimina qualquer dúvida quanto à possibilidade de exame imediato da questão de direito material nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito, quando a questão for de aplicação do direito ou já estiverem nos autos todas as provas necessárias à formação do convencimento. Desse modo, já não mais haverá necessidade de anular-se a sentença e fazer retornar o feito ao juízo de origem para exame do mérito. Este será diretamente apreciado pela turma julgadora da apelação.

4. Efeitos da apelação

Todo recurso tem efeito devolutivo, que implica em substituição do poder de decidir a causa pelo órgão revisor. Até mesmo as questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, mas somente quando a parte provar que não pode provocá-las antes por motivo de força maior (art. 517). Note-se, porém, que se trata aí da discussão de questões que se insiram no pedido e da causa de pedir, porque estes são imodificáveis, após a citação, sem consentimento da parte contrária, ou, de qualquer modo, após o saneamento do feito(arts. 264 e 294).

O efeito suspensivo faz com que seja obstada a execução  em função da interposição do recurso. Tem-no normalmente a apelação, salvo nas hipóteses do art. 520, quanto à sentença, I - que homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem e, VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela (esse último inciso foi acrescentado pela Lei 10.352, para dar coerência ao sistema, porque não faria sentido a decisão que concede tutela antecipada ter eficácia imediata e a negar à sentença que a confirma).

5. Procedimento recursal
            Interposto o apelo, o juiz o receberá, indicando os efeitos (especificamente, se recebe o recurso em ambos os efeitos ou somente no devolutivo) e ordenando a abertura de vista ao apelado para responder.

            O juiz de primeiro grau poderá indeferir a petição recurso,  fundamentando a inadmissibilidade do recurso, por falta de algum pressuposto ou requisito, tanto quando da sua interposição, como, agora, quando da apresentação da resposta do apelado (nas contra-razões, o recorrido poderá demonstrar o incabimento do apelo), conforme explicitado no parágrafo 1º do art. 518.

Uma outra inovação interessante da lei nova foi a abertura da possibilidade de retratação na sentença que indefere a inicial (art. 296). Antes, a causa tinha que ser levada, em apelação, ao tribunal, para anulação do ato decisório.

6. Julgamento da apelação

            No julgamento da apelação, o tribunal cuidará de observar a precedência do agravo de instrumento, caso ainda pendente. Quanto ao agravo retido, será apreciado como preliminar, desde que tal postulação conste das razões do apelante ou do apelado.

            O relator poderá negar seguimento à apelação  manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicada, ou que contrarie a súmula  ou a orientação dominante do seu tribunal ou de tribunal superior. Dessa decisão cabe agravo em cinco dias para o respectivo colegiado (art. 557). Essa norma dá maior celeridade à tramitação dos recursos, permitindo uma filtragem daqueles cujo descabimento ou improcedência é evidente.

            É possível, ainda, o julgamento antecipado do recurso, com o seu imediato provimento, pelo relator, quando a sentença atacada contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (d 1°-A do art. 557, CPC).

            O conceito de jurisprudência dominante apresenta dificuldade, em razão da variação de entendimento a respeito de algumas matérias, nos Tribunais, até mesmo devido à alteração na composição, mas é geralmente compreendido como indicador da posição amplamente majoritária na solução de uma questão por suas diversas turmas ou câmaras, ou pela seção , órgão especial ou plenário, num mesmo sentido.

            O relator deverá, em sua decisão, indicar com precisão a súmula ou os precedentes que caracterizam a orientação dominante do tribunal, mas não há necessidade de transcrever o inteiro teor dos respectivos acórdãos. A identificação do julgado permite ao advogado obter as cópias integrais, quer na secretaria do tribunal, quer nos sítios eletrônicos de pesquisa de jurisprudência.

            Dando seguimento ao recurso, o relator irá preparar o seu pronunciamento e encaminhará os autos ao revisor, salvo nos casos de procedimento sumário, de despejo e de indeferimento liminar da inicial. Os tribunais incluem ainda em seus regimentos a dispensa de revisão na hipótese de o recurso versar sobre matéria predominantemente de direito. Só há necessidade de revisor quando o mérito do recurso versar sobre questão de fato dependente do exame minucioso da prova.  Com isso, reduz-se o fluxo de processos no tribunal.

            O relator, quando dispensar revisão, ou o revisor, recebendo os autos, lançará  visto e a secretaria providenciará a inclusão do feito em pauta de julgamentos que será publicada com o mínimo de 48 horas de antecedência (parágrafo 1° do art. 552). Essa exigência não se confunde com a da intimação pessoal das partes quando exigida por lei (v.g. para a Advocacia Geral da União e para o Ministério Público). Assim, ainda que tenha havido a comunicação pessoal do procurador da entidade pública da designação de data para julgamento, não será quanto ao mesmo dispensada a publicação da pauta no órgão oficial com o intervalo previsto no mencionado dispositivo.

            Do julgamento participarão três juízes - o relator, o revisor (ou segundo vogal,conforme o caso) e o terceiro vogal. A Lei 10.352 acolhe regra que consta atualmente dos regimentos da maioria dos tribunais e passa a integrar o CPC: o relator poderá propor o julgamento do recurso por órgão mais amplo, quando o exigir a relevância da questão de direito, parágrafo 1º ).

 O resultado será tomado pela maioria dos votos sobre as diversas questões (preliminares e de mérito) e inserido na ata de sessão, que será publicada, mas não constituirá ainda marco para interposição do recurso. O acórdão será lavrado pelo relator, se vencedor, ou pelo juiz para tanto designado, quando o relator restar vencido. Uma vez proferido será encaminhado a publicação do seu dispositivo, com a ementa, na qual é lançado o sumário da decisão e dos pontos principais da fundamentação.Daí, sim, correrá prazo para impugnação.

            O julgamento compreende as preliminares, entre as quais pode constar  apreciação do agravo retido, ou seja um outro recurso, e o mérito, quando for conhecida a apelação. Se ambas as partes recorrerem isoladamente, as apelações serão julgadas conjuntamente. Do mesmo modo, se houver apelação adesiva, recurso que a parte vencida parcialmente pode interpor no prazo de resposta, em petição separada das contra-razões, e cujo conhecimento fica dependente do conhecimento do recurso da parte contrária (art. 500).

Rejulgamento da apelação

Uma nova situação resulta da regra do §3º do art. 543-B e do §7º, II, do art. 543-C, do CPC, que determinam o rejulgamento do recurso ou da ação de competência originária pelo tribunal ordinário , nos recursos sobrestados até a apreciação da repercussão geral ou dos casos paradigmas, após a solução dada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça nos recursos extraordinários ou recursos especiais repetitivos.

A apelação, nesses casos, será reapreciada pela turma julgadora, que poderá retratar-se para adequar a solução matéria ao posicionamento da corte superior. Caso contrário, subirá o recurso extraordinário ou o recurso especial, mas isso significará, em geral, perda de tempo, dada a contrariedade da decisão à orientação do STF ou do STJ.