MANDADO DE SEGURANÇA: Apontamentos

MANDADO DE SEGURANÇA: Apontamentos

SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA

Desembargador do TJMG

e Professor da UFMG

1. CONCEITO E OBJETO

No magistério do Ministro Carlos Mário Velloso, qualquer ato ou omissão de autoridade, 'Ilegal ou abusivo de poder, violador de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, sujeita-se à censura judicial através do mandado de segurança" ¹.

Garantia civil contra os males da prepotência, com assento e nobreza constitucionais, o mandado de segurança tem por objeto proteger "categoria especial de direitos públicos subjetivos" ².

Expressa a Constituição da República, no capítulo dos direitos e garantias individuais, que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder".

Na mesma linha, dispõe o caput do artigo 1º da Lei 1.533/51 que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la

¹"Revista de Processo", 18/167.

²BUZAID - "Juicio de amparo e mandado de segurança", em "Estudos de Direito Processual in memoriam do Min. COSTA MANSO", RT, 1965.

* Ministro do Superior Tribunal de Justiça a partir de 1988. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandado de Segurança: apontamentos. Revista Jurídica Mineira, v.40, p.44-58, ago. 1987. Mandado de Segurança: apontamentos

por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" ³.

Da previsão legal afloram os contornos desse excepcional instituto jurídico, albergado no Direito Constitucional, com significativa presença no Direito Administrativo e disciplina no Direito Processual Civil.

2. NA TUREZA JURÍDICA

O mandado de segurança apresenta-se como ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos pressupostos e condições.

Mas não é uma ação como outra qualquer.

Pelas suas peculiaridades, no entanto, apresenta algumas características que a distinguem das demais, especialmente no que tange ao objeto, ao procedimento sumário e ao requisito do direito líquido e certo, violado por ato abusivo (comissivo ou omissivo) da autoridade pública.

Normalmente considerado como ação mandamental e sem embargo das diversas teorias a respeito de sua natureza jurídica, sobretudo pelas dificuldades em enquadrá-lo com exclusividade, e a priori, como ação condenatória, constitutiva ou meramente declaratória, melhor se afigura classificá-lo, como fez Celso Barbi, como ação de conhecimento, que se exerce através de um procedimento especial, de caráter documental, caracterizado ainda pela forma peculiar da execução do julgado.

3. CONDIÇÕES DA AÇÃO. O INTERESSE 2

³Somente não se sujeitam ao mandado de segurança a lei em tese, a coisa julgada e os atos interna corporis.

A exemplo das demais ações, o mandado de segurança reclama os requisitos da admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber, os pressupostos processuais e as condições da ação, sem os quais se torna inviável o exame do mérito.

Enquanto por pressupostos processuais se tomam os requisitos necessários à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a saber, juiz competente, partes capazes e pedido válido⁴, classificam-se como condições da ação a legitimação das partes, o interesse de agir e a possibilidade jurídica (na teoria do direito concreto de agir, esta última seria substituída peia "existência da vontade da lei cuja atuação se pleiteia").

Se em relação aos pressupostos processuais o mandado de segurança não apresenta aspectos específicos, o mesmo não ocorre no que diz respeito às condições da ação.

Em primeiro lugar, como se verá adiante ao focalizar-se a legitimidade das partes, o mandado de segurança tem, a propósito, tratamento diverso das demais ações.

Em segundo lugar, porque, no que tange ao interesse de agir, conforme acentuou Walter Veado, "se a ilegalidade pode ser coibida através dos meios processuais ordinários, a estes deve recorrer o prejudicado antes de ingressar na via estreita e heróica do mandado de segurança". Ou seja, não se pode aviar o mandado de segurança se há ação hábil à disposição. Em outras palavras, tomando por empréstimo a lição de Celso Barbi, enquanto nos casos de outra natureza o interesse de agir se caracteriza pela 3

⁴Sobre o elenco desses pressupostos e a tendência em ampliá-los, v. "Teoria Geral do Processo", de ARAÚJO CINTRA, PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO DINAMARCO, RT. E ainda BARBOSA MOREIRA, RF 288/1.

"necessidade de proteção jurisdicional", no mandado de segurança a exigência é de "necessidade de acesso pela via específica do mandado de segurança".

Em terceiro lugar, porque o mandado de segurança reclama a ocorrência de um direito líquido e certo.

4. O DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Não basta, para fins de mandado de segurança, que a pretensão ajuizada seja admissível perante o nosso ordenamento jurídico. Urge que ocorra no caso concreto o "direito líquido e certo", que é a condição primária e essencial ao instituto do mandado de segurança.

Como salientou Carlos Mário Velloso, "nos primórdios do mandado de segurança chegou-se a entender que direito líquido e certo fosse aquele que não demandasse maiores considerações, ou que não ensejasse dúvida, sob o ponto de vista jurídico, o que não oferecesse complexidade, de fácil interpretação, o direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano sem detido exame nem laboriosas cogitações, o que levou Castro Nunes a afirmar que, entendidas desse modo as palavras do texto constitucional, só as questões multo simples estariam ao alcance do mandado de segurança"⁵.

A partir, no entanto, da lição do Ministro Costa Manso, segundo a qual, desde "que o fato seja certo e incontestável, resolverá o juiz a questão de direito, por mais intrincada e difícil que se apresente"⁶, a doutrina fixou-se no entendimento de que o mandado de segurança pressupõe a 4

⁵Ajuris, 21/74.

⁶Mandado de Segurança n? 333, de 09.12.36, apud CASTRO NUNES.

demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos. Daí afirmar corretamente Celso Barbi que haverá direito líquido e certo se a regra jurídica que incidir sobre os fatos incontestáveis configurar um direito da parte⁷.

Como se vê, marcante foi a evolução no conceito da expressão, que passou a ser objetivo, pressupondo não mais a simplicidade do direito, mas sim a ocorrência de fatos incontroversos, estremes de dúvida, sendo irrelevante a complexidade ou não da questão de direito.

Como decorrência da imprescindibilidade de comprovar-se de plano o direito líquido e certo, que, como visto, pressupõe fatos incontroversos, induvidosos, o mandado de segurança apresenta-se como um procedimento de natureza documental⁸, no qual o autor deverá apresentar suas provas já com a inicial, ressalvada a hipótese de o documento encontrar-se em repartição pública ou em poder da autoridade, fora do alcance do requerente (Lei nº 1.533/51, artigo 6º, parágrafo único).

Consoante a lição de Lopes da Costa, sendo de natureza documental, neste ponto o mandado de segurança se assemelha ao Urkundenprozess do direito alemão, que ao autor e ao réu proíbe qualquer prova que não seja por documentos⁹.

Não há, destarte, fase instrutória no mandado de segurança. 5

⁷"Do Mandado de Segurança", Forense, 4ª ed., cap. VI.

⁸LOPES DA COSTA - "Manual Elementar de Direito Processual Civil", For., 3ª ed., p. 443.

⁹Op. cit., p. 443.

5. A LEGITIMIDADE DAS PARTES

Dada a sua natureza de ação, o mandado de segurança, em princípio, enseja a participação, no pólo ativo, das mesmas pessoas legitimadas para as causas em geral, aplicando-se ao autor-impetrante os mesmos direitos, deveres e ônus, inclusive quanto à necessidade da representação por advogado regularmente habilitado.

A par das restrições impostas pela legislação codificada, doutrina e jurisprudência tem admitido como requerentes também entidades públicas despersonalizadas, dotadas de capacidade processual (Assembléias, Câmaras, Chefias de Executivos, Tribunais de Contas, Superintendências de Serviços e outros órgãos da Administração, centralizada ou descentralizada, desde que ofendidos em seus direitos, assim como os agentes políticos {governantes, magistrados, parlamentares, membros do Ministério Público, etc). Enfim, como registra Hely Lopes Meirelles, pessoas físicas ou jurídicas, órgãos públicos ou universalidades legais (espólio, massa falida, condomínio), desde que tenham "prerrogativa ou direito próprio e individual a defender."

No pólo passivo, parte é a pessoa jurídica de direito público a que pertence à autoridade apontada coatora. E não esta, como entende expressiva corrente¹⁰.

Por outro lado, qualifica-se como coatora a autoridade que determina a realização do ato. Ou a que se omite em praticá-lo. E não a que expede normas para sua execução ou o recomenda, nem o mero executor, 6

¹⁰A respeito, JOSÉ DE AGUIAR DIAS, "Seleções ADV, IX/1984; ADHEMAR FERREIRA

MACIEL, Revista Jurídica Mineira, nº 38- páginas 13/38 e Revista da Amagis, XV.

ou seja, o agente público que apenas cumpre a ordem sem por ela responsabilizar-se, na medida em que não dispõe de poder decisório.

Em se tratando de competência delegada, assentou em súmula a Excelsa Corte (enunciado nº 510) que "praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial". Contudo, se a autoridade delegante efetivamente encampar o ato da autoridade delegada, defendendo-o, competente será a autoridade superior¹¹, não se entendendo por defesa do ato a mera circunstância de a autoridade delegante justificar o ato ao prestar informações solicitadas no mandamus que, por equívoco, a teve como coatora¹².

6. COMPETÊNCIA

Na determinação da competência para apreciar mandados de segurança, toma-se como critério maior a qualificação da autoridade apontada coatora, a saber, a sua categoria funcional e hierárquica e o âmbito em que atua, se federal ou não. 0 segundo critério, e prevalente, é o da natureza do direito (v.g. se trabalhista, eleitoral, milhar, etc.).

Cuida-se de competência absoluta, improrrogável. Pelo critério ratione personae pelo ratione materiae.

Via de regra, vem prevista nas leis de organização judiciária, na Lei Orgânica da Magistratura Nacional e até mesmo em sede constitucional. Muitas vezes, entretanto, não há previsão legal a seu respeito, a tornar o seu exame mais complexo, o que explica o grande número de enunciados hoje 7

¹¹Nesse sentido, RE 76.159, RTJ 76/506.

¹²A respeito, MS nº 3.877/85, TJMG.

existentes a propósito, especialmente na jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos.

7. INCIDÊNCIA. RESTRIÇÕES. ADMISSIBILIDADE CONTRA ATO JUDICIAL: PRESSUPOSTOS

Sem embargo da expressão constitucional já transcrita, que prevê o mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade para a proteção de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus, a lei ordinária excepciona ao dizer:

"Art 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução;

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição;

III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial."

Em relação ao primeiro desses três incisos, registra Milton Flaks que poucos temas, como este, ensejaram uma jurisprudência tão cambiante e alternativa como a que se observa nos tribunais¹³.

Em primeiro lugar, no entanto, deve-se dizer que não se tem por inconstitucional a restrição do inciso ora em tela, em face do § 4º do artigo 153 da CF de 1967/1969. 8

¹³"Mandado de Segurança: Pressupostos da Impetração", § 50, n9 192, Forense, 1980.

Em segundo lugar, apresenta-se majoritária a corrente doutrinária que entende necessária, em princípio, a exaustão da via administrativa¹⁴, da qual diverge Hely Lopes Meirelles, para quem o interessado pode optar por não interpor o recurso administrativo, ou a ele renunciar, impetrando desde logo a segurança.

Em terceiro lugar, é de convir-se, contudo, que o princípio da exaustão da via administrativa cede passo em pelo menos três hipóteses, como lembra Milton Flaks¹⁵, evocando o verbete nº 429 da súmula do STF e a doutrina que se formou a respeito:

a) se o ato é denegatório; b) ocorrendo a omissão da autoridade; c) se o interessado questiona a constitucionalidade de lei ou decreto em que se apoiou o ato.

Em quarto lugar, acolhida a tese da exaustão da via administrativa, e existindo previsão de "recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, carecedor¹⁶será o impetrante, por falta de interesse de agir, haja vista que então a via judicial não se mostra imprescindível".

Quanto ao inciso III, ainda não se pacificou o entendimento na doutrina e na jurisprudência. 9

¹⁴Citados por MILTON FLAKS, op. Cit., nº 191, dentre outros, PONTES DE MIRANDA,

MACHADO GUIMARÃES, CASTRO NUNES, CELSO 8ARBI, TEMÍSTOCLES CAVALCANTI,

OTHON SIDOU, SEABRA FAGUNDES.

¹⁵Op.cit.,§ 51, nº 194.

¹⁶Recomenda-se que, mesmo nos casos de carência, se utilize a expressão denegar a segurança, que é genérica e evita os equívocos conceituais tão costumeiros, a propósito, nas decisões judiciais, sobretudo no campo da possibilidade jurídica, que é a admissibilidade da pretensão perante a ordem jurídica, quer porque prevista explicitamente no ordena-mento jurídico, quer porque neste não vedada.

Segundo o entendimento tradicional, alicerçado no texto legal ordinário, o Judiciário teria que restringir-se ao exame da legalidade ou não do ato disciplinar. Doutrina-dores e julgadores, no entanto, vêm se inclinando em sentido oposto, ao fundamento de que a restrição da lei ordinária seria incompatível com a missão constitucional do mandado de segurança.

Hely Lopes Meirelles, reconhecendo explicitamente ter se curvado à força dos argumentos do Ministro Carlos Mário Velloso, no MS nº 85.850, assinala que realmente não se legitima a exclusão dos atos disciplinares que, embora formalmente correios e expendidos por autoridade competente, podem ser ilegais e abusivos no mérito, a exigir pronta correção mandamental.

De exame mais complexo, entretanto, é o inciso II do referido artigo 5º da Lei n9 1.533/51, no qual, diga-se de passagem, se contemplou em lei a existência da correição parcial, figura das mais controvertidas em nosso direito, que a abriga nos regimentos internos dos tribunais.

Após ter sumulado (enunciado nº 267) que não caberia mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição, o próprio STF, sensível ao posicionamento que ganhava vulto na doutrina e na jurisprudência, passou a admitir, especialmente a partir do RE 76.909 (RTJ - 70/504), autêntico leading case, o uso do mandado de segurança contra ato judicial sujeito a recurso sem efeito suspensivo e ensejador de dano de difícil ou incerta reparação.

Assentou-se esse entendimento.

Remanesceu, contudo, parte da polemica, sob novos ângulos, com a formação de correntes.

10 * Ministro do Superior Tribunal de Justiça a partir de 1988. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandado de Segurança: apontamentos. Revista Jurídica Mineira, v.40, p.44-58, ago. 1987. Mandado de Segurança: apontamentos

Argumenta uma delas, de posicionamento mais amplo, que, sendo o pressuposto constitucional para a concessão da segurança a ilegalidade do ato da autoridade, "quando o recurso previsto em lei não se mostrar apto a evitar a lesão de direito e o conseqüente dano, é legal,constitucional e jurídico que o indivíduo procure no arsenal do Direito um outro meio que impeça o perecimento do seu direito e o dano ao seu patrimônio", que pode ser o mandado de segurança¹⁷.

O "V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada", realizado em 1981, no Rio de Janeiro, adotou, pela maioria de 2 (dois) votos, esse posicionamento, com a seguinte conclusão:

"presente o requisito da irreparabilidade do dano, aliado à inexistência de recurso com efeito suspensivo, é admissível o mandado de segurança contra ato judicial".

Outra corrente, no entanto, tem defendido o entendimento de que seria necessária a simultânea e tempestiva interposição do recurso adequado para evitar a preclusão, prestando-se o writ apenas para se comunicar efeito suspensivo ao recurso interposto, dele desprovido, evidenciada a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação. Não se cogitaria, aqui, da ocorrência ou não de decisão ofensiva ao direito, se teratológica ou não.

Esta solução, com significativa presença nos tribunais de Minas Gerais, embora a técnica, e de indisfarçável fundo acautelatório, tem cunho 11

¹⁷CELSO BARBI - RF 288/47; Revista Jurídica Mineira, 4739, Ajuris 33. Por outro lado, cabível também será o mandado de segurança se não houver recurso previsto para impugnar o ato judicial, como acentuou o TAMG, no MS nº 1.129, de 18.12.84, relatado por RONALDO CUNHA CAMPOS.

pragmático, tão ao gosto da jurisprudência na sua busca de solucionar as lides com justiça.

Ademais, salientam os arautos dessa corrente, a inocorrência da interposição do recurso poderia ensejar ao inconformado utilizar-se do mandado de segurança, com prazo de 120 (cento e vinte) dias, em casos de ausência de recurso tempestivo.

Para essa corrente, a ilegalidade ou não do ato seria apreciada no âmbito do recurso e não no mandado de segurança, que tem por finalidade, repita-se, apenas conceder efeito suspensivo a recurso que não o tem.

Uma terceira posição próxima da segunda, dispensa contudo a interposição do recurso quando, presentes os pressupostos da inexistência de efeito suspensivo e da probabilidade do dano dificilmente reparável, a decisão impugnada se apresenta teratológica, flagrantemente absurda ou abusiva, de manifesta ofensa ao direito.

Uma, quarta posição, que justificadamente perde terreno, reclama a ocorrência conjugada de quatro requisitos, a saber:

a) recurso sem efeito suspensivo;

b) interposição oportuna do recurso próprio;

c) dano de incerta reparação;

d) decisão absurda ou abusiva.

Em síntese, para qualquer das correntes expostas, admitido o mandado de segurança contra ato judicial, constituiriam pressupostos para o

12 * Ministro do Superior Tribunal de Justiça a partir de 1988. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandado de Segurança: apontamentos. Revista Jurídica Mineira, v.40, p.44-58, ago. 1987. Mandado de Segurança: apontamentos

seu manejo a inexistência de recurso com efeito suspensivo para impugnar o ato reputado ilegal e a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, divergindo as posições apenas no que diz respeito à necessidade ou não da interposição do recurso e quanto à ocorrência ou não de teratologia na decisão impugnada.

8. PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO

Entendem alguns doutrinadores que não deveria haver limitação temporal para o exercício do mandado de segurança, especialmente porque a Constituição não impõe qualquer restrição, chegando a assinalar que "as leis processuais precisam instituir vias processuais expeditas e não impedir o uso delas" ¹⁸.

A Lei nº 1.533/51, porém, em seu artigo 18, prevê o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração, prazo esse que se tem entendido como de decadência, sem possibilidade, portanto, de ser suspenso ou interrompido.

Recorda Milton Flaks, entretanto, que, sendo o mandado de segurança um instrumento ontologicamente idêntico a qualquer outro instrumento processual, destinado a realização do direito material, está sujeito à disciplina e à nomenclatura própria do direito processual, razão pela qual é de distinguir-se o prazo extintivo do direito instrumental daquele que opera no direito material. Daí concluir quer na verdade, o prazo do artigo 18 deve ser considerado preclusivo e peremptório, subordinando-se às mesmas regras que disciplinam os prazos processuais¹⁹. 13

¹⁸"Revista de Processo", 18/184. No mesmo sentido, a posição de GERALDO ATALIBA.

¹⁹"Mandado de Segurança", Forense, 1980, cap. VI.

Quanto à sua fluência, tem início o prazo na data em que, perfeito e exeqüível o ato capaz de produzir lesão ao direito do impetrante, dele tem este ciência. Eventual pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo, assegura a súmula do STF (verbete nº 430). Se a lei admitir, contudo, o reexame pela via do pedido de reconsideração, o prazo somente fluirá a partir da decisão que inacolher a reconsideração²⁰, incumbindo, outrossim, à Administração, o ônus de demonstrar que o impetrante teve ciência em momento diverso do por ele alegado quando a lei estabelecer a forma de comunicação dos seus atos, não sendo admissível a intimação-edital, exceto se o particular estiver em lugar de impossível intimação pessoal.

9. PROCEDIMENTO

Sumário é o procedimento do mandado de segurança, classificando-se entre os procedimentos especiais, pelas suas peculiaridades.

Ao despachar a inicial que deverá ser apresentada em 2 (duas) vias, o magistrado determinará a remessa de cópia da inicial e dos documentos que a instruem à autoridade apontada coatora, que terá o prazo de 10 (dez) dias para prestar suas informações. Na mesma oportunidade, manifestar-se-á o magistrado sobre eventual pedido de liminar.

Havendo litisconsorte (a exemplo do que se dá nos mandados de segurança contra ato judicial, em que há interesse da parte que, na causa originária, é adversária cio impetrante), será ele citado para manifestar-se, 14

²⁰Nesse sentido, dentre outros, ROBERTO ROSAS ("Direito Sumular", RT).

querendo (no exemplo dado será suficiente a "intimação" do advogado do litisconsorte).

A autoridade, ao prestar suas informações, poderá fazê-lo prescindindo de advogado.

Ouvido a seguir o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, em igual prazo deverá o juiz sentenciar.

Em se tratando de mandado de segurança interposto em tribunal, o procedimento, com as devidas adaptações, observa o que dispuser o respectivo regimento interno.

10. DA LIMINAR.E SUA CONCESSÃO

Prevê o art. 7º II, da Lei 1.533/51, que o magistrado, ao despachara inicial, ordene "que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida".

Divergem os doutrinadores sobre a natureza jurídica da liminar em mandado de segurança²¹.

Na verdade, sem embargo do caráter acautelador que se descortina na liminar do mandamus, também não vislumbramos a medida como cautelar, sobretudo quando a própria lei, refletindo a doutrina dos nossos dias, delineia com precisão e rigor o campo do processo cautelar, chegando até mesmo a distinguir as ações (medidas) cautelares das chamadas "medidas cautelares anômalas" (ou "providências provisionais"). 15

²¹ADHEMAR FERREIRA MACIEL - "Observações sobre a Liminar em Mandado de Segurança", RF 274/85, RT, 547/22.

Como bem acentuou Adhemar Ferreira Maciel²², arrimando-se em lição de Pestana de Aguiar, "tanto na medida cautelar quanto na medida liminar há uma garantia. Na primeira, só reflexamente é que se tutela o direito, já que seu escopo é garantir o processo (principal). Na segunda, a garantia é única e exclusiva do direito do impetrante".

A liminar no mandamus depende de pedido²³e se constitui em direito do impetrante quando ocorrentes os dois indispensáveis pressupostos²⁴, sendo vedada, porém, em alguns casos (Leis nºs 2,770/56 e 4.348/64, relativas à liberação de mercadorias estrangeiras e à remuneração de servidores públicos).

Obtida a liminar, poderá verificar-se a cessação dos seus efeitos se decorrido o prazo fixado em lei (Lei ns 4.348/64) e não houver motivos justifica dores da demora. O simples decurso do prazo, no entanto, não faz extinguir os seus efeitos, sendo imprescindível a declaração judicial²⁵.

Aspecto, por outro lado, que há muito tem suscitado polêmica diz respeito à permanência ou não da liminar quando a segurança vier a ser denegada. 16

²²Op.cit.

²³Pela possibilidade da concessão de ofício, invocando MARCELO CAETANO, v. ADHEMAR

FERREIRA MACIEL, op. cit.

²⁴Lei nº 1.533/51, art. 7º. São eles essenciais (RTJ 112/140 - STF, Pleno, relator Ministro

ALFREDO BUZAID).

²⁵Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELLE5; em sentido contrário, CELSO BARBI. Sobre a eficácia temporal da liminar, veja-se MENDONÇA LIMA, "Revista Brasileira de Direito Processual", vol. 50/15, e AOHEMAR FERREIRA MACIEL, op. cit.

Entendem uns que a denegação importaria em automática cassação da liminar²⁶. Defendem outros o ponto de vista de que a denegação em sentença somente revogaria a liminar se a decisão fosse explícita a respeito²⁷. Uma terceira corrente, indo além, defende o ponto de vista segundo o qual a liminar concedida não se revoga com o advento da sentença, permanecendo até o trânsito em julgado da decisão final²⁸.

A Excelsa Corte, ao manifestar-se no tema, sumulou (nº 405), dando respaldo à primeira corrente, sem dúvida a mais acertada:

"Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária"²⁹.

Concedida a liminar, poderá vir a mesma a ser cassada pelo presidente do tribunal competente para o recurso de mérito, aplicando-se o disposto no artigo 4° da Lei nº 4.348/64³⁰.

Doutrina e jurisprudência têm admitido, outrossim, a legitimidade para postular a suspensão dos efeitos da liminar não apenas das pessoas jurídicas de direito público interessadas, mas também das entidades privadas que tenham de suportar os efeitos da medida ou que tenham interesse de evitar lesão à ordem, à segurança e à economia públicas.

Denegada a liminar, entende-se irrecorrível a decisão. Essa posição, entretanto, é contestada em face do disposto no artigo 19 da Lei nº 17

²⁶CELSO 8AR8I - dentre outros.

²⁷HELY LOPES MEIRELLES.

²⁸MENDONÇA UMA filia-se a essa orientação.

²⁹Desse entendimento sumulado também comungou AMÍLCAR DE CASTRO, sendo igualmente perfilhado por ADHEMAR FERREIRA MACIEL.

³⁰Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 297.

1.533/51, que manda aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil, o qual, por sua vez, acolhe o princípio da recorribilidade das interlocutórias (artigo 522).

Diz essa corrente que a liminar constitui direito do impetrante, quando ocorrentes os seus pressupostos, podendo advir dano grave em conseqüência do seu indeferimento, aduzindo ainda que o deferimento da liminar somente não se torna agravável porque a suspensão presidencial referida apresenta maior eficácia. No mais, conveniências ditadas pelo, via de regra, excessivo serviço forense não poderiam restringir o alcance do remédio constitucional, uma vez que a liminar se funda em pressupostos objetivos e não em apreciação meramente subjetiva do magistrado. Esse, porém, repita-se, não é o entendimento agasalhado em doutrina e jurisprudência, como se verá a seguir.

11. RECURSOS

Além das considerações já expendidas quanto à impugnação da liminar, em matéria de recurso há a considerar inicialmente o que dispõe o caput do artigo 12 da Lei nº1.533/51, que, adaptando-se ao sistema da legislação codificada vigente, prevê a apelação como recurso adequado para impugnar as sentenças concessivas ou denegatórias da segurança, incluindo-se nestas últimas também as que extinguem o processo sem apreciar o mérito.

Em se tratando de sentença concessiva da segurança, dispõe o parágrafo único desse artigo que a mesma ficará sujeita ao duplo grau de jurisdição, o que importa na obrigatoriedade da remessa da sentença ao segundo grau para o devido reexame, em sistema que se harmoniza com o disposto no artigo 475 do Código de Processo Civil.

18 * Ministro do Superior Tribunal de Justiça a partir de 1988. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandado de Segurança: apontamentos. Revista Jurídica Mineira, v.40, p.44-58, ago. 1987. Mandado de Segurança: apontamentos

Autoriza o mesmo parágrafo a execução provisória da sentença que defere a segurança, o que faz concluir que o efeito será apenas devolutivo, compatível, aliás, com as características do mandado de segurança. Observa Hely Lopes Meirelles³¹que essa execução provisória se distingue da execução provisória contemplada no CPC (artigo 588), na medida em que não se justificaria a exigência de caução, que seria ilógica em face da possibilidade da concessão de liminar sem essa garantia.

A executoriedade provisória da segurança sofre, no entanto, uma exceção nos artigos 5º e 7º da referida Lei n° 4.348/64, exceção essa que tem sido acoimada por alguns de inconstitucional.

Ainda em tema recursal específico, é de aduzir-se que cabe agravo regimental da decisão do presidente do tribunal que suspender a execução da sentença (art. 13), assim como da decisão dessa autoridade que cassar a liminar. (Lei nº 4.348/64, art. 4º).

No mais, excetuando-se o agravo de instrumento, cabível quando indeferida a apelação, assim como os embargos declaratórios, nas hipóteses legais, tem-se assentado que as demais decisões proferidas em mandado de segurança não comportam recurso. Em outras palavras, a lei do mandado de segurança indica os recursos cabíveis, não se aplicando ao seu rito especial todas as normas recursais do CPC (a respeito, TFR, agravo nº 50.505, de 30.03.87, publicado no DJU de 14.05.87). Daí porque, segundo a súmula do STF (enunciado nº 597), não cabem embargos infringentes em mandado de segurança.³²19

³¹Op.cit.,nºs. 16 e 17.

³²A propósito ROBERTO ROSAS, "Direito Sumular" RT, 3ª edição. Em sentido contrário, v.

HELY LOPES MEIRELLES e CELSO 8AR8I, obras citadas, respectivamente sobre agravo e

embargos Infringentes.

12. SENTENÇA E COISA JULGADA

Para os que admitem a existência da sentença mandamental, a saber, que contenha, além da declaração do direito, uma ordem (mandamento) a uma autoridade³³, a sentença em mandado de segurança seria dessa natureza.

A doutrina, entretanto, não tem acolhido, via de regra, essa modalidade de sentença.

Por outro lado, como já assinalado, há divergência na doutrina quanto à real natureza da sentença em mandado de segurança. O certo, porém, é que se trata de sentença de cognição. (v. item 2, supra).

Rege-se a mesma, em princípio, pelas mesmas regras que disciplinam a sentença nas demais causas. Pelas suas peculiaridades, no entanto, enseja algumas considerações.

Com efeito, além de sujeitar-se ao duplo grau obrigatório (artigo 12, Parágrafo único), tem entendido o STF, embora sem o aplauso da melhor doutrina, que são incabíveis honorários advocatícios (súmula nº 512).

A característica específica da sentença em mandado de segurança (e também da decisão concessiva da liminar) é que a mesma expressa uma ordem, inserida em mandado judicial, que, não atendida, configura crime de desobediência.

Também no que tange à res judicata, o mandado de segurança reclama tratamento especial. 20

³³PONTES DE MIRANDA, HELY LOPES MEIRELLES e GOLDSCHMIDT, dentre outros. V.r a propósito. Revista de Processo - 19/38.

Expressa o artigo. 16 da Lei nº 1533/51 que

"o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisão denega-tória não lhe houver apreciado o mérito".

E o artigo 15, por sua vez, ressalva que

“a decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais".

O STF ementou em sua súmula (enunciado n° 304):

"Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria."

Roberto Rosas, em anotação à súmula, acentua ser torrencial a doutrina impedindo a ação própria quando o mandado de segurança apreciou o mérito da questão e foi sua razão de denegação.

Anote-se, finalmente, com Ada Pellegrini Grinover, que em nosso ordenamento

"inexiste a segurança normativa; ainda que a ilegalidade se repita em casos idênticos, será sempre necessária uma nova decisão para cada caso, porque os efeitos da sentença anterior se restringem ao caso concreto, entre as mesmas partes" ³⁴.

13. MODALIDADE PREVENTIVA E DESCABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. EXAME DE INCONSTITUCIONALIDADE

Duas são as modalidades de mandado de segurança: suspensivo e preventivo. 21

³⁴"A Tutela Preventiva das Liberdades", Ajuris 8(22), 1981, p: 115/116.

Na primeira delas, a segurança tem por escopo a correção da ilegalidade.

Na segunda, busca-se evitar a consumação de uma ilegalidade; procura-se impedir a concretização de uma ofensa a direito subjetivo objetivamente ameaçado. Funda-se essa espécie no justo receio do impetrante em vir a sofrer a ofensa em seu direito individual, consoante previsão no artigo 19 da referida Lei nº 1.533/51.

Não basta, porém, o "justo receio", sendo imprescindível o elemento objetivo da ameaça concreta, uma vez que, segundo a doutrina,

"é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência a praticar atos, ou omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva"³⁵.

Para Celso Barbi, que faz coro com a doutrina ao enfatizar a inadequação da expressão "justo receio", o que deve ser levado em conta não é o receio do autor, variável conforme a sua sensibilidade, mas sim a ameaça, que deve ser objetiva e atual. Objetiva quando real, traduzida por fatos e atos, não por meras suposições; atual se existir no momento. Somente a ameaça com tais características estaria apta a produzir o justo receio³⁶.

Consoante a observação de Othon Sidou, o mero receio não legitima o pedido da segurança, "porque seria apenas subjetivo"³⁷. 22

³⁵CAIO TÁCITO - "Mandado de Segurança Preventivo"; RDA 61/220, 1960.

³⁶Op. Cit., n° 91.

³⁷"Do Mandado de Segurança"; RT, 39 ed.

Pequena não foi, a princípio, a resistência ao mandado de segurança preventivo, o que levou Miguei A. M ai sano a reconhecer que

"não há negar a má vontade com que as autoridades administrativas, juizes, doutrinadores, com raras e ilustradas exceções, receberam a possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo"³⁸.

Não procedia, porém, tal resistência.

Como salienta Ulderico Pires dos Santos,

"seria absurdo esperar primeiro a sua violação para depois a Justiça determinar, com pulso riam ente, a modificação de uma situação que poderia ser previamente corrigida. Se, pela incontestabilidade e evidência do direito invocado se percebe, sem sombra de dúvida, que este será lesado se a autoridade consumar a ameaça de violação, a proteção legal se impõe desde logo. Constituiria autêntica denegação de justiça esperar a lesão iminente, para depois exercer o controle jurisdicional"³⁹,

Ainda não se firmou definitivamente a jurisprudência em critérios objetivos a respeito. De um modo geral, no entanto, sintetiza Milton Flaks, o Judiciário somente abriga a impetração preventiva quando:

a) existem regulamentos ou instruções provendo sobre a imediata aplicação da norma questionada;

b) a norma já foi ou está sendo aplicada a casos iguais ou análogos⁴⁰. 23

³⁸"Do Mandado de Segurança Preventivo", "Revista de Direito Processual Civil", Saraiva, 1962, 6º vol., p. 248.

³⁹"O Mandado de Segurança na Doutrina e na Jurisprudência", Forense, 3ª ed., p. 131.

⁴⁰Op.cit,, nº 119.

Diretamente vinculado à modalidade preventiva se situa o exame do mandado de segurança contra lei em tese.

Refletindo a posição do direito brasileiro, que inadmite a atuação jurisdicional para declarar a nulidade de uma lei, assentou o Supremo Tribunal Federal, no enunciado n° 266 da sua jurisprudência sumulada, que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese"⁴¹, Ou seja, não pode ele ser utilizado como mero instrumento de debate em torno de lei em tese.

Admitindo, entretanto, o nosso direito a não incidência da lei ao caso concreto, quando presente a inconstitucionalidade, para esse fim se mostra adequado o manda do de segurança. Em tal circunstância, advirta-se uma vez mais, o mandamus invalidará apenas o ato hostilizado, deixando íntegra a norma lida como ilegal ou inconstitucional⁴².

A propósito da inconstitucionalidade de lei, enfatizou Orozimbo Nonato, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal (MS nº 768, de 04.12.1954), que

"pode ser declarada em mandado de segurança através 4e ato de autoridade na sua aplicação. Se contra a lei "em tese" não cabe o remédio, o ato de aplicação em concreto pode comportar o exame de validade da lei, que lhe serviu de 24

⁴¹Parte tal posição do entendimento de que a lei em tese não lesa qualquer direito subjetivo enquanto não convertido em ato concreto. Há diplomas legais, no entanto, segundo HELY LOPES MEIRELLES, que contêm "efeitos concretos" (v.g., os que nomeiam, desapropriam ou fixam tarifas), quando cabível a impetração. Ainda a respeito, citando julgados do STF (RTJ 90/518, 108/81, 109/925, 110/77), ROBERTO ROSAS, op. cit., em nota è súmula nº 266.

⁴²A