GUIMARÃES, José Lázaro Alfredo.
As ações coletivas e as liminares contra atos do poder público, 2ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1993, p. 65/85.
A
garantia introduzida
na Constituição de 1934, por iniciativa
de João Mangabeira, contra ato ilegal ou abusivo de autoridade , ganhou nova extensão, na Constituição de
1988, com a outorga de legitimação extraordinária ao partido político, ao
sindicato, às entidades de classe ou associações para impetrar mandado de
segurança coletivo.
Ampliou-se
a legitimação ativa do
writ, numa correção de rumo, destinada a adaptá-lo
ao novo quadro social, marcado pela
massificação dos interesses e
pela ação das entidades intermediadoras dos
interesses coletivos, difusos e dos interesses individuais interligados.
Ainda
na vigência da Constituição de 1967, o Ministro Carlos Mário Velloso, então
integrando o Tribunal Federal de Recursos, sustentava que o sindicato tinha a
prerrogativa de representação legal dos associados, possuindo, assim,
legitimidade para ajuizar seguranca em nome deles[1][40].
Dessa
compreensão , tida, na época, como utópica, é que surgiu o novo instituto, cujas
características principais podem ser sintetizadas na dimensão pluralística da
impetração e, em consequência,
da sentença.
A
solução de conflitos , nessa escala, exige cuidados especiais do juiz . Fatores
ideológicos e pressões de grupos organizados conduzem, muitas vezes, a distorções
do conteúdo da causa. Até pouco tempo, prevalecia, na cultura ocidental, a
idéia básica do respeito à pessoa, inspirado na Declaração dos Direitos
Humanos, de caráter universal.
Hoje, parece diluir-se e empobrecer-se , ou alienar-se, a individualidade e sobreleva a
integração do homem em grupos de ação. Não se trata de mera regressão às
lealdades feudais, ou ao atiivismo fascista, mas de
um novo fenômeno corporativo, que se revela com toda força na atuação dos
sindicatos, associações de bairros e entidades de classe, fincada na defesa de interesses específicos que por
vezes se chocam com interesses gerais da sociedade.
O agir egoístico, propulsor da interação
humana (Ihering), é substituído pelo agir grupal, que não tem a ver com a
ação altruística a que se referia o grande pensador germânico. O aspecto positivo desse fenômeno é o
alargamento da solidariedade e da participação política e social, mas não se pode
desprezar a sua patologia, que se
revela, por vezes, em explosões de
violência e selvageria, como na revolta de Los
Angeles, nos saques a supermercados do Rio, nos piquetes ou na intransigência
das greves em serviços públicos essenciais.
O que marca essa ação é a sua motivação supraindividual, na qual valores compartilhados pelo grupo
colocam-se como absolutos e justificadores da atuação que vise atingí-los. Nos dias de fúria e
fogo, os muros de Los Angeles apareciam pichados com
os dizeres "no justice, no peace". O
ex-integrante de uma das gangues assim se referiu ao comportamento dos seus
antigos companheiros, ao saquear lojas e mercados:
"Uma porção de gente considera isso uma
reparação; é a
apropriação do que já nos pertence"[2][41]
O
mesmo sentimento, com raízes no inconsciente coletivo (Jung) deve impulsionar
quem promove a destruição de ônibus, trens, ou instalações industriais, durante
greves, e aquele que aciona a Administração Pública ,
em nome do interesse social, distorcendo a verdade para obter vantagens
indevidas para uma categoria, dividendos
políticos, ou simplesmente para
criar escândalos.
Se
é certo que a transferência da ação coletiva para a órbita do Judiciário
significa um avanço político e a possibilidade de pacificação social, não seja essa
constatação que reduza a atenção para o uso abusivo de instrumentos legais como
forma de chantagem ou de oportunismo, de há muito acentuado por Roscoe Pound, ao referir-se àqueles que agem nos
interstícios da lei perante as Cortes judiciais, para tirar proveito da margem
de interpretação, das lacunas e dos desvãos na aplicação do direito. Mais grave
é a situação em que tais indivíduos se apresentam em nome de interesses
coletivos, até mesmo pelas proporções dos resultados de suas ações.
A
experiência norte-americana das ações de classe (class actions) gerou tantos problemas e
tamanha extensão que "se alega que
se transformaram em demandas de provocação, promovidas por advogados em busca
de gordos honorários, mas com poucos resultados reais"(Kay Kane, 1991: 252).
A
professora Mary Kay Kane,
da Universidade
da Califórnia, acentua duas ordens de críticas levantadas contra as ações de
classe, "que alteram nossos
conceitos de litígios no sistema de partes" (adversary
system):
1
- a necessidade de o juiz estar atento para a proteção de direitos dos membros
da categoria ausentes do processo, especialmente, na execução, na qual se tem
que administrar a distribuição de vantagens e interesses, e 2 - tais ações
introduziram as cortes na arena política, forçando o juiz a lidar com questões
políticas, ao invés de deixá-las para o Executivo ou o Legislativo.[3][42]
Legitimação ativa
O âmbito da legitimação
A
Constituição de1988 outorgou
legitimação para impetrar
mandado de segurança coletivo, 1, ao partido político com representação no
Congresso Nacional ,
O
partido político
Apesar
da clareza da regra da alínea a, ainda é forte o
entendimento de que o partido político
só pode atuar o interesse dos seus filiados ou aqueles interesses gerais de
natureza política [4][43].
Posicionam-se
pela amplitude da legitimação do partido político, sem restrições, Ada Pellegrini Grinover e Celso Agrícola Barbi.
A
corrente, intermediária
é capitaneada por Calmon de Passos, José da Silva Pacheco e Vicente Greco Filho . Calmon
entende que o partido político atua, no mandado de segurança coletivo, para
preencher o vazio de entidades representativas, dado o seu "papel de intermediador
e representante político dos interesses dos cidadãos". Seria uma
"legitimação extraordinária
supletiva" .
[5][44]
Silva Pacheco afirma que o partido "tem legitimidade para impetrar mandado de
segurança coletivo em defesa dos interesses e direitos de seus membros ou
associados"[6][45].
Greco Filho, por sua vez, enfatiza a necessária vinculação
entre os interesses defendidos pelo partido , na ação,
e aqueles que integram os seus objetivos sociais[7][46].
A
jurisprudência , com vacilações, inclina-se por compreender legitimado o
partido apenas para defender direitos de filiados ou direitos de natureza
política, decorrentes das regras dos arts.
Creio
que o problema da legitimação tem que ser resolvido dentro da lógica do razoável . Configuraria inutilidade o texto constitucional repetir , nos incisos XXI e LXX do art. 5º, a mesma regra
legitimadora das entidades associativas.
É
claro que o comando em um difere do outro. O primeiro habilita as associações a
agir em Juízo para representar seus associados, quando por eles autorizadas
(legitimação extraordinária subordinada, para usar a classificação de Barbosa
Moreira, já que dependente de manifestaçào da vontade
do interessado direto). Já no segundo, há legitimação extraordinária autônoma
(independente de autorização) .
Na
hipótese de a entidade referir-se a direito próprio[9][48],
o mandado de segurança é individual.
Do
disposto no art. 5º, LXX, a, que diz respeito ao mandado de segurança
coletivo, se extrai a legitimação do partido
político para defender em Juízo interesses coletivos e difusos. Daí não se tem,
entretanto, o poder absoluto de atuação de qualquer interesse. É mais razoável
vincular-se a iniciativa da entidade à defesa de interesses ligados ao
exercício da cidadania, aos direitos fundamentais que a todos compete defender,
tais como o acesso à informação (arts. 5, XXXIII, e 220,
CF), a educação (art. 205, CF), a saúde (art. 196, CF) , a segurança pública
(art. 144) , e o meio ambiente (art. 225, CF), ou aos direitos dos filiados.
Destaca-se
o paralelismo nas
previsões dos arts. 5, LXX,
a, e 103, VIII. O primeiro atribui ao
partido político com representação no Congresso Nacional legitimação para
impetrar mandado de segurança coletivo , ou seja, para
atacar o ato concreto de autoridade violador da lei
ou da própria Constituição com lesão de direito transindividual,
e o segundo outorga à mesma entidade legitimação para ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade, impugnando o ato normativo quando em conflito com a lei
fundamental.
Sob
essa ótica, é correto concluir, como o faz Ada Grinover,
que não há restrição alguma ao poder da agremiação partidária de propor tanto o
mandado de segurança coletivo quanto a ação direta de inconstitucionalidade.
Calmon, com veemência, considera simplória tal interpretação.
Nem tanto ao mar, nem tanto à
terra. Quando em discussão atos concretos, há que aferir a ligação entre o
partido e o interesse que defende em Juízo, de tal modo que se não invada a
intimidade, a privacidade e a esfera da vontade individual. Mas que esteja
também atento o Juiz ao fenômeno da intermediação na defesa de interesses transindividuais, quer sejam coletivos, difusos, ou os
chamados direitos homogêneos (individuais, mas comuns a um grande número de
pessoas).
Não
se deve , em princípio, restringir o alcance da
legitimação ativa do partido, no mandado de segurança, mas, caso a caso, se verificará a existência de nexo entre os
fins sociais da atuação partidária e o interesse persegüido.
Vale
também indagar qual o órgão partidário que tem atribuição para impetrar MSC.
Como o partido político tem caráter nacional (art,
17, I, CF) e personalidade jurídica na forma da lei civil, a resposta estará no
estatuto de cada partido, que definirá o órgão incumbido da representação em
Juízo.
Junto
ao Tribunal Superior Eleitoral, contudo, só poderá funcionar o Diretório
Nacional, por força do parágrafo 7 do art. 58 da Lei Orgânica dos Partidos
Políticos (analogicamente, quando se tratar de causa de âmbito nacional ou de
impetração junto aos Tribunais Superiores, só o Diretório Nacional terá
capacidade de agir) . Mas é possível que o estatuto
partidário atribua representação aos seus Diretórios Regionais e Municipais nas
suas respectivas áreas de atuação.
O
sindicato , a entidade de classe ou associação
Outro
ponto polêmico diz respeito à limitação contida no final da alínea b , que
suscita dúvida quanto à sua extensão ou não ao sindicato. Há os que só
admitem tal atribuição ao sindicato em funcionamento há mais de um ano e em
defesa dos seus membros ou associados[10][49].
Essa
não é a única previsão constitucional de ação movida pelo sindicato na defesa
de interesses coletivos. Há ainda as do art. 8, IIII - "ao sindicato cabe a
defesa dos direitos
e interesses coletivos ou
individuais da categoria,
inclusive em questöes judiciais
ou administrativas"- do art. 74,
parágrafo 2º, que confere ao sindicato legitimidade para denunciar irregularidade ou ilegalidade ao Tribunal de
Contas da União e do art. 103, IX, que atribui à confederação sindical e à
entidade de classe de âmbito nacional o poder de propor ação direta de inconstitucionalidade. Em nenhum desses
dispositivos há limitação temporal, que também não faria sentido no mandado de
segurança coletivo.
A
associação é que necessita comprovar, já na inicial [11][50], que foi legalmente constituida e que está em funcionamento há pelo menos um
ano, do mesmo modo que na ação civil pública, onde dispositivo semelhante,
interpretado com sentido restritivo,
poderia levar à conclusão absurda de que a autarquia, empresa pública, fundação
ou sociedade de economia mista também precisariam estar constituídas há um ano(
Lei 7.347/85, art. 5º). Para evitar
qualquer dúvida a respeito, é que o Código de Defesa do Consumidor separou no
inciso IV do art.
Como
se vê, é da tradição do nosso direito estatuir , como
cautela contra a criação de entidades associativas com fins intimidativos
ou meramente persecutórios, o
condicionamento de sua legitimação social ao decurso do prazo de um ano de
sua constituição e funcionamento. O
mesmo não acontece em relação ao sindicato. Por isso que o TRF/1a. , em acórdão da lavra do Juiz Tourinho Neto, com
brilhante fundamentação, decidiu pela inexigibilidade daquela condição em
relação ao sindicato[12][51]
Ressalte-se,
por outro lado, que o elenco do art. 5, LXX, é taxativo, não comportando
extensão analógica. Somente as entidades indicadas nas alíneas a e b estão
legitimadas para o mandado de segurança coletivo[13][52].
Ao
contrário da condição quanto à constituição legal e funcionamento há pelo menos
um ano, que se refere apenas à associação, o final da alínea b atinge tanto o sindicato quanto a
entidade de classe e a associação, pois se acha encaixada na frase como uma
oração nitidamente condicionadora da ação indicada na cabeça do inciso: "o
mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado por: (entidades apontadas
nas alíneas) "em
defesa dos seus membros ou associados". [14][53]
O tipo de legitimação
Três
são as correntes, na doutrina, quanto ao tipo de legitimação ativa, no mandado
de segurança coletivo. Há, 1, os que entendem estar a
entidade legitimada ordinariamente para a causa[15][54];
2, os que só admitem a legitimação ordinária em relação a direitos subjetivos
públicos da entidade, tratando-se, no mais, de legitimação extraordinária[16][55];
e, 3, os que afirmam cuidar-se sempre de legitimação extraordinária, dependente de autorização expressa dos
associados[17][56]
A
novidade da defesa em Juízo de direitos próprios ou alheios por entidades intermediadoras dos interesses sociais gerou certa confusão
a respeito da primeira das condições da ação, no mandado de segurança coletivo.
A
leitura atenta do art. 5, LXX, CF, e sua interligação às regras de reconhecimento
(Hart) que norteiam a aplicação do Direito Processual Civil levam à caracterização das seguintes
situações:
Legitimação ordinária da
entidade
Sempre
que o partido político, o sindicato, a entidade ou associação de classe
pleitear segurança em defesa de direito próprio tratar-se-á de mandado de
segurança individual, não incidindo a regra do inciso LXX do art. 5º.
Legitimação extraordinária da
entidade
representação dos interesses individuais dos
associados, quando ligados aos objetivos sociais da entidade
O
partido político , o sindicato, a entidade de classe
ou a associação poderão utilizar a via mandamental para defender interesses sociais ligados aos
seus estatutos, com legitimação extraordinária[18][57],
pois tais interesses ou serão coletivos (pertencentes a diversos titulares
representados por uma entidade qualificada), ou difusos (pertencentes a
diversos titulares dispersos, com base meramente factual).[19][58]
Não
se exigirá autorização alguma dos titulares,[20][59]
pois a ampla substituição processual está expressa diretamente no texto
constitucional[21][60], mas será necessário indicar-se o liame entre
a atuação da entidade e o interesse perseguido[22][61],
nem tanto como fator de aferição da legitimidade, e sim, do interesse de agir (
a necessidade da remoçào do obstáculo e a utilidade
prática do provimento judicial ).
Representação dos interesses individuais dos associados
Nesse
caso, tratando-se de legitimação extraordinária subordinada, exige-se
autorização expressa dos associados[23][62], que devem ser qualificados na
inicial. Extrema importância tem distinguir-se com precisão essa hipótese de
legitimação extraordinária subordinada daquela de legitimação extraordinária
autônoma. Só quando o partido, o sindicato ou a associação defende interesse
individual do associado ou filiado é que está obrigado a individualizar o
substituído. Isso não acontece quando persegue interesses da categoria
(coletivos) ou interesses difusos, sendo dispensável a qualificação e a
narrativa em relação a cada um dos interessados. [24][63][25][64]
Sobre
a atuação do sindicato como substituto processual subordinado decidem acórdãos da lavra do
eminente Juiz Ridalvo Costa, na AC 9906-RN[26][65]
e na AMS 1902-CE[27][66].
Embora a leitura da ementa possa conduzir à idéia de que estaria sempre a
entidade obrigada a enumerar todos os seus associados e qualificá-los, deve-se
atentar para que a Turma julgadora entendeu que os fatos discutidos diziam respeito a interesses individuais,
Na AC 9906-RN, cuidava-se de pretensão
ligada ao pagamento de diferenças de
vencimentos e ao reposicionamento com base na Exposição de Motivos nº 77/DASP, e, na AMS 1902-CE, impugnava-se o recolhimento
de contribuição previdenciária por empresas associadas ao Sindicato das
Empresas de Transportes de Cargas do Estado do Ceará.
Acredito
que há rigorismo formal na exigência de individualização do pedido e da
fundamentação quanto a cada um dos autores, a não ser que haja diferenças de
situações. Quando a base fática for idêntica e se tratar de uma mesma pretensão,
"não se pode perder de vista o caráter de gereralidade
e de abrangência de que se reveste a causa de pedir no mandado de segurança
coletivo"(Calmon,ob. cit:41).
O
Tribunal Regional Federal decidiu, por maioria, decidiu, ao julgar os Embargos Infringentes na
EAC 12.577-AL, Rel. Juiz Hugo Machado,
que é ampla a substituição processual conferida aos sindicatos pela
regra do art. 8º, II, da Constituição Federal. Essa não é, contudo, a
orientação dominante nos demais tribunais[28][67].
Legitimação passiva
A autoridade como representante
da pessoa jurídica que responde pelas consequências
do ato impugnado
O
mandado de segurança coletivo deve apontar a autoridade responsável pelo ato
coativo, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Esta é a pessoa que, no
primeiro momento, representa em Juízo a entidade legitimada passivamente para a
causa. [29][68] A autoridade presta
as informações, recebe a comunicação da
sentença e a cumpre, aí se consumando
a sua participação no processo. A entidade que sofrerá os efeitos da
sentença é que está no polo passivo da relação
processual, podendo, nessa qualidade, agir no feito por intermédio do seu
representante legal.
Competência
A competência em razão da
qualidade do impetrado
Fixa-se
a competência, no mandado de segurança, em função da qualidade da autoridade
apontada coatora. Esta é a sistemática da
Constituição (arts. 102, I, d, 105, I, b, 108, I, c, 109,
VIII). Além dos casos expressos nesses dispositivos, há aqueles estabelecidos,
simetricamente, nas Constituições Estaduais, na competência dos Tribunais (art.
125 e seu parágrafo 1º, CF) , os que decorrem da
lógica do sistema (por exemplo, a competência do Tribunal Superior do Trabalho,
do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior Tribunal Militar, quando se tratar de atos de seus órgãos, e
dos Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais, quanto a
atos seus ou de juizes que lhes estão subordinados).
A
aferição da competência está estreitamente vinculada à análise da legitimação
passiva, especialmente de saber-se qual a autoridade coatora.
Como a legitimidade para a causa é da entidade que suportará os efeitos da
sentença, é corrigível a indicação do responsável pelo ato coativo, mesmo que
importe em deslocamento de competência.[30][69]
A competência em razão da sede
do impetrado
A
competência territorial para o processo e julgamento do mandado de segurança é
do foro onde se encontra a sede da autoridade coatora.
Se há mais de uma autoridade coatora, de qualquer uma
delas. [31][70]
Não
se trata de competência relativa, apesar da ligação ao lugar onde se acha a sede do impetrado, porque é fixada em razão da boa ordem
processual, ante a proximidade da autoridade que irá prestar as informações. A
hipótese é típica de competência funcional territorial (Chiovenda).
Pressupostos específicos
ato de autoridade
o ato de eficácia transindividual
Para
que caiba mandado de segurança coletivo o ato de autoridade (no exercício de
poder público originário ou derivado) deve ter efeitos sobre vários individuos, quer atingindo pessoas em situações jurídicas
idênticas, por isso titulares de direitos homogêneos, quer ferindo interesses
de diversas pessoas, ligadas por uma base com personalidade jurídica
-o partido, o sindicato, a entidade de classe - , ou, finalmente, causando lesão de interesses de diversas
pessoas, unidas por situação de fato, mas sob proteção do direito. Pode ser o
ato comissivo ou omissivo[32][71], contanto que viole direito
compartilhado por uma pluraridade de pessoas.
o ato normativo de efeito
concreto
O
cabimento do mandado de segurança contra ato normativo de efeito concreto constitui um dos
mais significativos avanços da jurisprudência [33][72]
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais brasileiros de um modo geral.
Subsiste, ainda, alguma vacilação sobre o
tema. O Ministro Celso Melo, por exemplo, ao ementar
acórdão do STF, no Agravo Regimental no MS 21074-DF, considera
"absolutamente insuscetíveis de contraste mediante utilização desse writ ..atos em tese, assim considerados os que dispõem sobre
situações gerais e impessoais, têm alcance genérico e disciplinam hipóteses que
neles se acham abstratamente previstas"[34][73].
Caso
se volte a adotar essa rigidez de interpretação, haverá um recuo para a
inescapável aplicação da Súmula 266, pois o ato normativo é, por natureza, geral e abstrato . O
importante não é tomá-lo em sua essência, e sim na sua eficácia. É a concretização do
ato o que se ataca no mandado de
segurança.
Tudo
dependerá de como estiver formulado o pedido. Se há uma lei, decreto, ou
portaria que imponha determinada conduta, e a inicial postula o seu
desfazimento, trata-se de segurança contra a lei em tese,[35][74]
e se aplicará o enunciado da Súmula 266, mas se o que se busca é uma ordem que
suste a realização do ato da autoridade administrativa que cumpre o comando da
lei inconstitucional, ou do decreto ou portaria ilegal, aí, sim, estará
superada a barreira da abstração.
É,
portanto, possível impetrar-se
mandado de segurança preventivo do ato de que está incumbida de praticar a autoridade
destinatária de regra de competência estabelecida na lei.
A
prova pré-constituída
Os
fatos alegados pelo impetrante, especialmente aqueles relativos à prática do
ato coativo, devem estar comprovados documentalmente. Se os documentos estiverem
em poder da autoridade coatora ou de qualquer
repartição, serão requisitados( Lei 1.533, parágrafo
único do art. 6º).
Liminar
Aplica-se
ao mandado de segurança a excepcional autorização de antecipação da tutela
jurídica, prevista
no art. 7, II, da Lei 1.533. Sobre o assunto, quero ressaltar alguns pontos.
Primeiro,
quanto à estrita vinculação da liminar aos pressupostos e requisitos para sua
concessão - relevância dos fundamentos (a probabilidade de acolhida do pedido)
e perigo de ineficácia da sentença (dano irreparável a ser apurado naquele
processo, e não em outro)[36][75].
Segundo,
já que a liminar antecipa a tutela objeto da ação[37][76], é curial que nela não se pode
pedir mais que o próprio pedido, nem tem o juiz poderes para deferir o que não
se postulou, nem mais do que se pediu. [38][77]
Terceiro, a pretexto de fazer
valer decisão judicial, não se poderá determinar a prisão do devedor pelo
inadimplemento de condenação em dinheiro (art. 5º, LXVII, CF), ou pela não
realização de fato infungível (nemo ad factum praecise cogi potest)[39][78]
Não desobedece a ordem judicial, no sentido penal, quem deixa de pagar quantia
em dinheiro ou prestar fato infungível, porque, e isso já se viu, tais obrigações requerem
execução apropriada.
Ao
julgar a Reclamação 247-1-SP, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não
caberia agravo regimental da decisão do Relator,
Concordo
com a conclusão a que chegou o mestre, mas ouso divergir de um dos pontos de
sua argumentação. É que os dispositivos legais por ele mencionados [40][79] dizem respeito ao recurso da
decisão do Presidente do Tribunal que suspende a execução da liminar ou da
sentença, e não à do Relator do mandado
de segurança originário.
O problema é que há uma forte corrente que inadmite agravo de instrumento da
decisão que concede ou denega liminar, e, por extensão, também não caberia
agravo regimental da antecipação da tutela, no Tribunal.
Tenho
sustentado o amplo cabimento de agravo de instrumento das decisões
interlocutórias no mandado de segurança, mostrando que, nessa açào de procedimento especial, se aplica a sistemática
recursal do Código de Processo Civil. Configuraria absurdo admitir-se apenas a apelação,
até porque isso levaria também ao não cabimento de outros recursos como o
especial, o extraordinário e os embargos de declaração, que também não estão
previstos na Lei 1.533.[41][80]
Os
que inadmitem o agravo de instrumento no mandado de
segurança sustentam que o procedimento ágil dessa ação não se coaduna com os
entraves da tramitação do recurso [42][81]contra decisões interlocutórias,
por isso mesmo que a Lei 4.348/64, art. 4º,
prevê o ataque à liminar pela pessoa jurídica de direito público somente
na hipótese de sua concessão, quando isso implique em "lesão à ordem, à
saúde, à segurança e à economia públicas"[43][82]
A
agilidade do rito não poderia, contudo, colocar em risco as duas finalidades
essenciais do processo: segurança e paz social. Ora, a decisão que denega a
liminar, quando preenchidos os requisitos legais, pode significar a perda do
direito, até porque há o risco de ineficácia da sentença. Se não fosse possível
o controle desse ato pela segunda instância, por via de agravo, ou até de
mandado de segurança, negar-se-ia aplicação a algumas garantias estabelecidas
na Constituição, a saber:
1 - a
extensão da inafastabilidade da tutela jurisdicional
à hipótese de "ameaça a direito"(art. 5, XXXV, CF)[44][83];
2 - eleição do duplo grau de jurisdição ,
na organização do Poder Judiciário, somente se admitindo exceções ao princípio
quando expressas na lei e quando for razoável a discriminação;
3 - efetividade da garantia do próprio mandado de segurança,
que estaria comprometida pela colocação da liminar como ato discricionário do
juiz, como quer José Cretella Júnior, contra a
reflexão dos mais categorizados processualistas nacionais, dentre os quais
Calmon de Passos e o próprio Buzaid.
No
caso de concessão da liminar, retirar-se-ia também impugnabilidade
quando atingida pessoa jurídica de direito privado, violando-se o princípio da
igualdade das partes no processo.
Note-se
que a regra do art. 4º da Lei 4. 348/64 não cria
recurso algum, mas apenas uma ação autônoma de impugnação, ajuizada perante o
Presidente do Tribunal competente para conhecer do "respectivo
recurso" , atribuindo-se-lhe o poder de
suspender "a execução da liminar e da sentença". Não é só a
interpretação literal que conduz à compreensão de que o recurso ante a liminar,
a que se refere o dispositivo, é o agravo, mas a exegese teleológica também
conduz a esse entendimento. É que o pedido de suspensão tem caráter de urgência
e não infirma recorribilidade da decisão impugnada.
É
irrespondível, no entanto, e basta para fundamentar a admissibilidade do agravo
regimental do ato do Juiz Relator do mandado de segurança originário , o
argumento de que "a decisão monocrática não é decisão firme no processo,
pois a competência é e permanece sendo
do colegiado" (Calmon),
Note-se
que o art. 14 da Lei 1.533 atribui ao relator competência para "a
instrução do processo", e não para o julgamento. Ora, se, em dado momento, e por questão de
divisão do trabalho, é possível que se concentre no relator o poder de
deferir liminarmente o pedido, não se
poderia deixar sem o controle do colegiado essa decisão, sob pena de ferir-se a
regra de competência prevista já na Constituição e na lei especial.
Recentemente,
o Supremo Tribunal Federal
invocou o princípio da reserva do Plenário para demonstrar que
das decisões do Relator cabe sempre agravo regimental, até porque, na Corte
incumbida do controle constitucional, incide a regra do art. 97, CF. Destaco da
decisão o seguinte trecho:
"...a possibilidade de controle recursal , 'a
posteriori' ,dos atos decisórios que o Relator pratica, no desempenho de sua
competência monocrática, dá concreção, no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
ao princípio da reserva de plenário, inscrito no art. 97 da Lei Fundamental da
República"... (ADIn
531-DF (Ag Rg) Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
3.4.92, pag. 4288).
Entendo,
portanto, que o
ato que denega ou concede a liminar, seja no mandado de segurança individual,
ou coletivo, na primeira instância ou quando da competência originária do
Tribunal, é atacável mediante agravo de
instrumento, ou agravo regimental,
conforme o caso.
Indeferida
a liminar, e
como o agravo de instrumento não resolve
de imediato a lesão sofrida pelo
impetrante, cabe mandado de segurança contra o ato judicial omissivo. Essa é,
hoje, a tendência prevalente no Superior Tribunal de Justiça, como se observa
no julgamento do RMS 449-SP, Relator Min. José de Jesus Filho.[45][84]
Aspectos procedimentais
As informações
A
autoridade apontada coatora será notificada
pessoalmente para prestar informações, no prazo de dez dias (Lei 1.533, art. 7,
I). Se houver mais de um impetrado, sendo um deles sediado
A
notificação mediante carta, com aviso de recebimento, é possível, mas não
recomendável, dada a dificuldade de o serventuário certificar a entrega do ofício.
O
caráter coletivo da postulação poderá dificultar a prestação de informações. É
possível que os fatos variem, de pessoa a pessoa, dentre as representadas pela
entidade impetrante, e isso demandará cuidados especiais da autoridade.
A citação de litisconsortes
passivos necessários
Sempre
que a sentença tiver que ser aplicada uniformemente a mais de uma pessoa
jurídica, ou, em outras palavras, sempre que for alcançada outra entidade, além
daquela representada pela autoridade coatora, haverá
litisconsórcio passivo necessário (Lei 1.533, art. 19, c.c.
art. 47 e seu prágrafo único, CPC).
A intervenção do Ministério
Público
Qualquer
que seja a modalidade do mandado de segurança, é indispensável a ouvida do Ministério Público, que tem cinco dias para se
manifestar, sendo, imediatamente após esse prazo, de caráter preremptório, os autos conclusos ao juiz para decisão (Lei
1.533, art. 10).
O
órgão do Parquet será intimado
pessoalmente (parágrafo 2º do art. 236, CPC). Esgotado o prazo fixado na lei, e
estando os autos em seu poder, deverão ser requisitados.
Esse
é um aspecto relevante do rito do mandado de segurança, porque o acúmulo de
serviço, especialmente no Ministério Público Federal, em segunda instância, tem
provocado considerável atraso na tramitação de feitos. Fiz, recentemente, um
levantamento do tempo gasto entre distribuição e julgamento e entre julgamento
e publicação de acórdãos, nos processos de que fui Relator, no TRF/5a. e
constatei que , enquanto a apelação em que não há necessidade de pronunciamento
da Procuradoria Regional Federal leva, em média, 30 dias, entre a distribuição
e o julgamento, no mandado de segurança originário gastam-se 142 dias. Por isso
mesmo, e para dar efetivo cumprimento à regra do art. 17 da Lei 1.533, o
Tribunal incluiu em seu regimento dispositivo dispensando nova ouvida do
Ministério Público na apelação em mandado de segurança, o que implicou em
considerável aceleração na tramitação de tais recursos.
Sentença
Cumprimento da ordem
A
ordem concessiva da segurança, quer no mandado de segurança individual
,. quer no coletivo, é comunicada à autoridade coatora, para imediato cumprimento (Lei 1533, arts. 11 e 12).
Há,
na sentença do mandado de segurança, três ordens possíveis de eficácia: 1-declaratória, 2- constitutiva, 3-condenatória.
No
mandado de segurança preventivo, quase sempre a sentença será meramente
declaratória, removendo dúvida acerca da existência ou inexistência de relação
jurídica. Nesse caso, não haverá qualquer tipo de execução, mas apenas a
comunicação à autoridade coatora.
Na
hipótese da sentença constitutiva - aquela que cria, modifica ou extingue
relação ou situação jurídica - , do próprio ofício decorrerá o efeito constitutivo ou desconstitutivo do ato impugnado. Também aí não se irá
instaurar execução.
Mas,
apesar de o mandado de segurança não ser apropriado, em princípio, para
cobrança de ordem patrimonial (Súmula 269-STF), há inúmeras situações em que a
sentença tem eficácia condenatória, no mais das vezes de obrigação de fazer ou
de não fazer, e até mesmo de a entidade pública efetuar pagamentos (v.g. de
vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores, conforme previsto na Lei
5.021/66). Nesse caso, haverá execução, e a essa espécie é que se reporta o
final do parágrafo
único do art. 12 da Lei 1.533.
A
execução far-se-á pelo modo apropriado (execução contra a Fazenda Pública,
execução de obrigação de fazer ou de não fazer ou execução para entrega de
coisa certa).
Chamo
a atenção para a impropriedade de, em liminar, determinar -se
a efetivação de pagamento em dinheiro pela Administração Pública, a uma porque o pedido, uma vez deferido a final,
sujeita-se a execução contra a Fazenda Pública, a cujo procedimento se integra
a expedição de precatório (arts. 730 e 731, CPC), e,
a duas, porque há proibição expressa no parágrafo 4ºº do art. 1º da Lei
5.021/66. Não é razoável admitir-se que o provimento provisório tenha maior
amplitude que o definitivo.
Extensão
da ordem
O
Juiz dirige a ordem à autoridade coatora, que
suspenderá o ato impugnado. Não há problema decorrente da extensão dos efeitos
às diversas pessoas atingidas, pelo simples fato de que, apesar da pluralidade
de sujeitos passivos da relação jurídica material , há
um só sujeito ativo, a entidade responsável pelo ato. Quando houver vários atos
materiais, cada um atingindo uma pessoa, todos eles terão sido praticados pela
mesma autoridade, e serão alcançados pela liminar ou pela sentença.
Não
haverá maiores problemas no exame da extensão subjetiva da coisa julgada,
porque, se é certo que a ordem aproveitará a todos os interessados diretos
pelos efeitos do ato impugnado, eles sempre poderão discutir
amplamente ,em ação ordinária, a relação jurídica material, porque a sentença
denegatória traz ínsita a ressalva de que o indeferimento se dá em função da
inexistência de prova documental da lesão de direito. Esse entendimento está
pacificado quanto ao mandado de segurança individual e é extensivo ao mandado
de segurança coletivo.
Conclusões relativas ao MSC:
O controle da legitimação ativa
permite ao juiz impedir que entidades intermediadoras
de interesses grupais usem a Justiça para defender, no mandado de segurança
coletivo, interesses
estranhos às suas finalidades sociais.
Ainda como condição da ação, há
que perquirir a necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, para aferir o
interesse de ajuizar o writ.
O partido político tem ampla
legitimação para ajuizar o mandado de segurança coletivo, quer dinamizando os
interesses de seus filiados, quer na defesa de interesses ligados ao exercício
da cidadania e aos direitos fundamentais que a todos compete defender.
O sindicato não necessita
comprovar que funciona há mais de um ano, para propor esse tipo de ação, pois a
norma limitadora diz respeito às associações.
A legitimação no MSC é sempre
extraordinária, pois, se a entidade atua interesse próprio o faz no mandado de
segurança individual.
Aplicam-se ao mandado de
segurança coletivo as normas sobre pressupostos, requisitos, competência e
procedimento da Lei 1.533/51 e a sistemática recursal do Código de Processo
Civil.
A norma jurídica , quando produz
efeitos imediatos e concretos , pode ensejar a impetração de mandado de
segurança preventivo do ato de autoridade que está incumbida da sua aplicação.
A liminar no MSC não pode
afastar-se do pedido e da fundamentação jurídica, com tais elementos devendo
guardar absoluta identificação.
Da decisão que denega ou concede
liminar, em mandado de segurança , cabe agravo de
instrumento, na primeira instância, ou regimental, no caso de competência originária dos tribunais .
Quando há execução de dívida em
dinheiro, excepcionalmente cabível no mandado de segurança, e é devedora a
Fazenda Pública, deve ser observado o procedimento do art. 730, CPC.