CONSIDERAÇÕES FILOSÓFICAS SOBRE A PROVA

José Arlindo de Aguiar Filho

Um bom caminho para entender um gênio é confrontá-lo com outro. Dostoievski apresenta através de seu personagem Ivan nos “Irmãos Karamazov” a polêmica tese que “Se Deus não existe, tudo é permitido”. Antes do russo, um francês conhecido por seu ceticismo declarava que “Se Deus não existisse, precisaríamos inventá-lo.”.

Estaria o autor de Crime e Castigo complementando a afirmação de Voltaire? Ora se precisamos inventar Deus deve haver algum problema muito grave na possibilidade de sua inexistência. Precisamos inventar Deus, mesmo que não exista, porque sem Ele tudo seria permitido. Estaríamos condenados a nós mesmos como únicos juízes e guias da nossa liberdade.

Mas que Deus inventado é este? Mais que uma moderna e duvidosa teologia, o pensamento de Voltaire pode suscitar questionamentos profundos sobre os limites do homem e, por que não, do direito. O direito hoje compartilha, em sua fundamentação cada vez mais atacada, a mesma necessidade de invenção, a mesma natureza pragmática com a idéia de Deus do iluminismo.

Todos os dias, lidamos em nossos afazeres, com práticas socialmente aceitas. Compartilhamos de instrumentos culturais tão enraizados que passam sorrateiramente despercebidos como obviedades, manifestações indubitáveis da natureza que logo revelam um abismo de perplexidade ao mais breve questionamento. É comum a pergunta “Você acredita em Deus?”, sem surpresas também a unanimidade da resposta. Dada tão fácil percepção estranho é o fato de não encontrarmos neste mar de unanimidades uma definição razoável do que se deveria entender por Deus. Qualquer tentativa de definição que ultrapasse duas linhas irá excluir a unanimidade e entraremos num pântano de divergências pouco visitado.

Não apenas Deus, mas uma série de conceitos absolutamente fundamentais de nossa cultura permanecem nesta situação. Cada um de nós possui uma compreensão do que é a felicidade, a verdade, a beleza e do que significa existir. Até o momento em que somos perguntados sobre estas mesmas certezas! Neste momento somos lançados na perplexidade, o que era óbvio se torna obscuro. A camada protetora que a cultura humana desenvolveu para velar estes abismos sobre os quais vivemos nossas vidas é muito mais fina do que gostaríamos de admitir.

Apesar disto não confundamos fragilidade com ineficiência. Nossos instrumentos para perceber o mundo podem estar a poucos passos da obscuridade da qual nos retiraram, mas são extremamente bem sucedidos em nos manter longe dela. A unanimidade do óbvio é sua manifestação mais concreta.

De mesmo padrão, mutatis mutandis, é formado o direito. Seus princípios e bases nos sustentam sobre obscuridades com o mesmo frágil, mas eficiente, suporte do óbvio. Suporte construído em nossa cultura através de séculos de experiência jurídica pelos mais eminentes teóricos da justiça. Um exemplo pode esclarecer a dimensão do problema: a questão da prova em direito processual.

Pergunto: Que significa provar alguma coisa? Mais além, é possível provar alguma coisa?

A grande maioria da população compreende o que significa provar alguma coisa. E mesmo que não expressem com grande uniformidade este entendimento, muito intuitivo, sua formulação deve se aproximar da definição usual de prova. Quando intimamos alguém a provar algo temos em mente que esta pessoa precisa demonstrar a verdade sobre algo[1].

Esta concepção não foge ao esquema referido anteriormente. Também esta compreensão do homem médio, funcional, óbvia e aparentemente irretocável, esconde, e assim diminui, a complexa operação que se realiza na atividade de “provar alguma coisa”.

Primeira observação a ser feita: A prova tem um campo de operação próprio, um objeto específico sobre o qual pode atuar. Provar sempre se direciona para uma alegação. Não se provam fatos, provam-se alegações. Existem alegações verdadeiras e falsas, já os fatos são todos verdadeiros, não há fato falso. Tudo que acontece, todo fato corresponde à verdade que ele mesmo é. Não podemos provar coisas. Estas existem ou não, o conhecimento desta existência é que pode ser verdadeiro ou falso. E esta veracidade ou falsidade é que pode ser provada.

Afirmo que a bola é vermelha. Provo que a bola é de tal cor apresentando a bola. Completo então, provado está que a bola é vermelha. As sensações visuais que indicam ao homem que a bola é vermelha são uma forma de comunicação. O mundo se comunica, manifesta-se ao homem de inúmeras formas. O resultado desta comunicação é o conhecimento. Quando vejo a bola se forma uma certeza sobre sua cor, esta certeza é o resultado que caracteriza a prova. Sem obter uma certeza, a prova não prova. Esta certeza se refere à bola de modo indireto. Eu, que vejo a bola, tenho certeza de que é vermelha. O meu conhecimento sobre a bola, sobre a cor da bola, foi provado através da observação. A comunicação sobre alguma característica de um ente foi realizada e causou um grau de certeza. Prova.

O próprio ente sofreu alguma modificação? Não. O ente antes e depois de ser provado continua o mesmo, indiferente e idêntico a si mesmo. A atividade de provar não o afeta, pois a prova não diz respeito a ele diretamente. Esta atividade afeta o convencimento subjetivo das pessoas, não os objetos acerca dos quais este mesmo convencimento se refere. Aquilo que provo é a alegação, a afirmação, o conhecimento. Só alegação, conhecimento ou informação pode ser verdadeiro ou falso. Coisas, objetos, são alheios à certeza ou verdade. Coisas existem e se manifestam, comunicam-se, com o homem. Daí para frente nós trabalhamos, certeza e verdade pertencem ao homem não ao mundo. Encontramos a primeira perplexidade sobre a qual se sustentam as provas e fundamentações em geral.

O núcleo deste detalhe está na natureza de nossa compreensão da verdade. Verdadeiro e falso são qualidades do discurso em nossa compreensão tradicional. Verdade é a correspondência entre a idéia e a coisa, é a adequação. “adequatio intellectus et rei”[2].

Conformidade entre o dito e o manifesto, entre o que se pensa e o que é. Provar então significa comunicar para outrem a evidência da adequação entre sua alegação e o fato. Há sérios questionamentos sobre a capacidade de esta definição de verdade mostrar-se coerente com a vida humana e sua transcendência fora de um modelo metafísico determinado e cientificista, aparentemente superado como sistema filosófico. [3] Mesmo sem entrar nesta discussão que sem dúvida tornaria inviável a compreensão de qualquer fundamentação, judicial ou não, sobre termos de verdade do discurso, aceitemos a adequatio por ser o parâmetro usual de nossa cultura.

Segundo ponto que deve ser explorado é corolário do primeiro. Se toda prova opera sobre a comunicação de uma evidência de alegações, a própria possibilidade de comunicação, este fenômeno complexo ao extremo, está sendo afirmada e precisa ser detalhada. A transmissão de uma pessoa para outra de um conhecimento é um fato que traz dificuldades, e maiores ainda trará a transmissão de uma certeza, de uma evidência.

A capacidade do homem em compreender o mundo já traz dificuldades, a comunicação que o mundo parecer ter com o sujeito em sua manifestação são características da transcendência do homem. Esta transcendência desafia a dicotomia sujeito objeto numa afronta indireta ao princípio da identidade, base de nossa lógica formal. Ainda mais, num segundo nível, esta transcendência é comunicada ao outro, o homem transmite para seu semelhante o mundo que se manifesta para ele. Somos atingidos pelo mundo de um modo tal que podemos fazer esta manifestação atingir outras pessoas. Guardamos o mundo e sua manifestação em nós e podemos ser esta manifestação para outros, o mundo pode literalmente falar através de nós. Esta fala secundária do mundo através do homem para outro homem é a linguagem, é o discurso.

Nesta fala refletimos a manifestação dos fenômenos objetivos. Digo a alguém que a bola é vermelha, na verdade digo a bola se manifesta para mim como vermelha. O outro compreende o que é bola segundo aquilo que o mundo manifesta para ele como bola e o mesmo para vermelho ou outros conceitos. Provar aqui é uma tentativa de igualar manifestações singulares, absolutamente fora do âmbito de operação das certezas. A noção subjetiva do mundo formada em sua manifestação não se compartilha de modo uniforme, senão seríamos todos indivíduos idênticos. Somos em nossa comunicação aquilo que o mundo comunica através de nós, e esta mensagem é diversa, é misteriosamente compartilhada em muitos aspectos. Este é o indizível milagre da linguagem também desafiador do referido princípio da identidade, mas nunca idêntica.

O que entendo por bola e por vermelho é diverso do que meu interlocutor entende, e incrivelmente esta diferença não interfere na possibilidade de comunicar. Mais, parece que comunicar é exatamente a tarefa de igualar coisas diferentes num conjunto de signos, aceitos, mas não uniformes que permitem ao homem ver através dos olhos uns dos outros aquilo que o mundo manifesta para cada um. Como provar que uma bola é vermelha se não há um vermelho idêntico para todos, se não compartilhamos de uma idéia de bola semelhante? Estarei comunicando minha certeza sobre um fenômeno que é percebido pelos outros de modo diverso, mas a certeza provém exatamente do modo como o fenômeno se manifesta daí não poder ser comunicado.

Verdade e linguagem são pré-requisitos para qualquer compreensão de uma prova, percebemos pelo brevemente exposto que nem um destes dois conceitos se apresenta do modo como tradicionalmente são aplicados no processo de produção de evidência judicial. Aqui mais um milagre, mesmo sem estar de modo algum fundamentada a possibilidade de transmissão de evidências entre duas pessoas, reside nesta premissa a base do processo de conhecimento.

Sem a prova não há possibilidade de jurisdição. A prova é elemento indispensável no ordenamento jurídico na forma como este se desenvolveu em nossa sociedade. A prova, no entanto, como toda instrumentalidade cultural, é uma ficção insustentável frente ao questionamento metódico, mas ao mesmo tempo eficiente e imprescindível meio de realização de sua função: manter a ilusão da possibilidade do fundamento.

Avizinha-se o secular fantasma do ceticismo. Górgias de Leontino[4], um cético que viveu na Sicília em finais do século quinto a.C., declarou que: (i) nada existe; (ii) ainda que algo existisse não se poderia conhecer; e, (iii) ainda que se pudesse conhecer algo, não se poderia comunicar esse algo a outrem. É impossível comunicar ao outro uma evidência da verdade, se o fosse ainda assim seria impossível ter alguma certeza quanto à verdade de seu próprio conhecimento, e por fim, mesmo que pudéssemos conhecer a verdade e comunica-la, ela teria que existir, o que não é de modo algum uma evidência.

Aqui e acolá a realidade nos dá um lembrete de nossos limites e aquilo que tínhamos como provado e seguro se mostra obscuro e equivocado. Teorias científicas com séculos de idade se revelaram mal fundamentadas, que dirá nossas sentenças que, apesar dos alguns anos que levam para serem expedidas, são rápidas olhadelas nos fatos comparadas com a observação científica da natureza.

A história do conhecimento humano parece levar esta lição de humildade em sua trajetória. No início ousavam os antigos dizer quem era Deus e qual a sua vontade. Voltados os olhos para a natureza queríamos conhecer as essências ideais, a substância dos anjos, a verdade solipsista do eu, conhecer a razão e conhecer a experiência.

Sabíamos cada vez mais quem é o homem e qual o seu mundo. Incrivelmente, e paradoxalmente também, cada vez sabíamos mais como é impossível conhecer estes entes. Que melhor definição para os tempos atuais que a de uma crise de fundamentos? O pensamento contemporâneo parece estar acordando, e sempre acordamos despreparados, para a ficção que sustentamos durante a modernidade de um fundamento racional para o conhecimento. Precisamos de duas guerras mundiais e uma revolução socialista para nos acordar do sonho letárgico do humanismo liberal em que viemos embalados desde a França revolucionária.

Aponto alguns culpados em retirar o véu da realidade em que nos encontramos hoje:

Medievais místicos[5] proibiram o conhecimento racional sobre o divino, supra-racional. Deus estava afastado de nosso alcance, e compreendê-lo jamais configuraria uma ciência.

Kant[6] vedou a metafísica, conhecimento do ser, à razão pura. Estamos tolhidos de nossos mais caros objetos de articulação com o mundo: Deus, a alma imortal e o mundo são idéias transcendentais e não objetos de nossa experiência. Ciência se tornou, pelas mãos dos neo-kantianos, um modelo de conhecimento exato fundado em parâmetros lógico-matemáticos.

Freud mostrou que o eu que conhecemos é uma ponta consciente num iceberg de inconsciente. Nem mesmo nossa própria mente, da qual estamos sempre próximos, pode ser captada pela razão científica.

Heisenberg comparou a física a um jogo de dados, no escuro. Os próprios fenômenos naturais não mais se descrevem como numa imagem espelhada da natureza. Sua descrição da incapacidade do modelo de realidade utilizado pela física antes da mecânica quântica:

“Nesses campos da física atômica boa parte da antiga física intuitiva fica por certo perdida. Não apenas a aplicabilidade dos conceitos e leis da mencionada física, mas toda representação da realidade que serviu de base às ciências naturais exatas até a época atual da física atômica.”[7].

Göedel[8] abalou as certezas em nosso último reduto, a matemática.

Acompanhando o espírito da época, o direito, com o positivismo jurídico, vem negar qualquer chance de fundamentação racional de um direito natural[9].

O estranho destas considerações é que quanto mais limitado percebemos que é nosso saber maior o acúmulo e desenvolvimento de instrumentos que pragmaticamente resolvem nossas necessidades e questões em relação às nossas limitações. A falta de fundamento mais que um problema se mostra uma fonte de inovação e superação para o homem. Neste ciclo de crises e superações estará o progresso da ciência, ou talvez algo mais profundo: uma marcha constante da própria humanidade. Mas em que direção? O eterno retorno de que os filósofos tanto falam, quem sabe.

Kant nos deu a razão prática, os místicos o salto da fé, Freud a psicanálise, Heisenberg a probabilidade, o positivismo a dogmática jurídica.

A funcionalidade dos princípios é sua única justificativa, não são verdades descobertas. A base do direito está em respostas pragmáticas para a percepção contemporânea da impossibilidade de fundamentação do direito.

Esta é a riqueza e contribuição do jus positivismo e seus sucedâneos[10] para nossa era de crise nos fundamentos: a humildade do pragmatismo! Nada se ganha em termos de legitimidade afirmando ser o direito uma ciência. Hoje também as ciências não mais podem se dizer “naturais”, não mais temos reflexos exatos de um mundo perfeitamente acessível às teorias da ciência. O direito não é ciência natural e por isso pode ser positivo, posto, funcional.

Decisivo neste ponto do amadurecimento do direito a contribuição de Luhmann: verdade é uma função de diminuição na complexidade de conceitos na sociedade.[11] Este é um razoável conceito para a verdade em nossos tempos de pragmatismo. Ele pode ser aplicado ao instituto da prova e teremos uma definição[12] mais apropriada ao momento histórico: Provas são os instrumentos que simplificam a aceitação de uma alegação. Nada mais.

Como já estava em Ockham[13] quanto mais humilde a versão mais próxima ela está da verdade. Sejamos homens, não deuses, este parece um bom caminho para nossa humilde verdade. Parodiando os grandes, se não existe o Direito, tudo é permitido? Tudo permitido. Este é um bom (e pragmático) motivo para, caso não haja Direito, inventar-mos um.

BIBLIOGRAFIA

AQUINO, São Tomás de. Questões discutidas sobre a verdade. in Pensadores, São Paulo: Nova Cultural, 1996.

ECKHART, Mestre. Sermões Alemães. Petrópolis: Vozes, 2006.

GILSON, Etiene. A Filosofia na Idade Média. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

HEISENBERG, Werner. Problemas da Física Moderna. São Paulo: Perspectiva, 1990.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LUHMANN, Niklas. A Legitimação pelo Procedimento. Brasília : editora Universidade de Brasília, 1980.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2003.

NAGEL, Ernest. A Prova de Gödel. São Paulo: Perspectiva, 2003.

PLATÃO. Górgias. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003.

SCHLAFFER, Johannes. O Peregrino Querubínico. São Paulo: Loyola, 1996.

THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 47.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

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[1] Exemplos deste entendimento estão dispersos nos dicionários e manuais jurídicos. Pg.472 Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 47.ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007.

Dicionário Aurélio: “aquilo que atesta a veracidade ou autenticidade de uma coisa.” Pg. 1408.

José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2003. pg. 185.

[2] “A verdade consiste na conformidade entre a coisa e o intelecto”. Aquino, “Questões discutidas sobre a verdade” in Pensadores nova cultural, 1996. Baseado em “Negar aquilo que é e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é, é a verdade” (ARISTÓTELES, Metafísica, IV, 7, 1011 b 26 ss.)

[3] A pós-modernidade parece ser a testemunha atônita desta incapacidade com seus pensadores desconstrutivistas. Nietzsche, Kierkegaard, Heidegger, Deleuze e Derrida.

[4] Uma breve e competente apresentação do sofista se encontra na introdução do diálogo platônico que leva seu nome de tradução do professor Jaime Bruna. In.: PLATÃO. Górgias. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. pg. 20.

[5] Conferir: ECKHART, Mestre. Sermões Alemães. Petrópolis: Vozes, 2006. Também digno de nota: SCHLAFFER, Johannes. O Peregrino Querubínico. São Paulo: Loyola, 1996.

[6] KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997.

[7] HEISENBERG, Werner. Problemas da Física Moderna. São Paulo: Perspectiva, 1990. pg. 18.

“As leis da natureza formuladas em termos matemáticos não mais determinam os próprios fenômenos, mas a possibilidade de ocorrência, a probabilidade de que algo ocorrerá.” Pg. 16.

[8] Um duro livro aguarda os curiosos em tentar desbravar este recente desenvolvimento da matemática:

NAGEL, Ernest. A Prova de Gödel. São Paulo: Perspectiva, 2003.

[9] Observar o esvaziamento dos conceitos de justiça e identificação do Estado com o Direito in.: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. pg.140.

[10] Perceba o pragmatismo com que o realismo jurídico de Ross se coloca na tentativa de suprir a atestada insuficiência de fundamentação do direito evidenciada pelo positivismo: “Podemos comparar essas normas positivistas a cristais que se depositaram numa solução saturada que se conservam graças a essa solução, mas que se destruiriam se fossem colocadas num líquido diferente; ou podemos compará-las a plantas que morrem quando são arrancadas do solo nutriente no qual cresceram. As normas jurídicas, tal como toda outra manifestação objetiva da cultura são incompreensíveis se as isolarmos do meio cultural que lhe deu origem. O direito está unido a linguagem como veículo de transmissão de significado e o significado atribuído aos termos jurídicos é condicionado de mil maneiras por tácitas pressuposições sob forma de credos e preconceitos, aspirações, padrões e valorações, que existem na tradição cultural que circunda igualmente o legislador e o juiz.” ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003. Pg. 126.

[11] “Aquilo que a verdade realiza no convívio social é a transmissão de reduzida complexidade.” LUHMANN, Niklas. A Legitimação pelo Procedimento. Brasília : editora Universidade de Brasília, 1980. Pg. 25.

[12] Definições parecidas já estão em alguns manuais: “modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes.” WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pg. 407.

[13] Sobre este assunto GILSON, Etiene. A Filosofia na Idade Média. São Paulo: Martins Fontes, 1998. pg. 798.