Sobre um conceito de regulação, dissertam Vital Moreira e Fernanda Maçãs:

De fundamental importância a observação de Vital Moreira e Fernanda Maçãs, pois regulação e sua utilização pela administração pública não são novidades, como já foi dito anteriormente. O que importa destacar é justamente essa "independência" expressa no fato de tais entes terem passado para fora da órbita de poder onde se encontravam ficando localizados em posição onde têm "relativa" independência.

Marie-José Guédon diz que essa idéia de independência determina a razão de ser das Autoridades Administrativas Independentes, pois a crise do Estado e a não credibilidade com que contam os poderes públicos afetam diretamente a legitimidade que o poder público possui. Dessa maneira, com a construção que tira o caráter político das ações do estado, tornando-os independentes, o estado não está agindo de forma "ni mystérieuse, ni masochiste". Os fundamentos são que as agências apareçam como entes que tragam vantagens para os cidadãos, constituindo uma garantia de neutralidade, igualdade e objetividade em suas ações e que, ao mesmo tempo, beneficie o poder público que poderá intervir efetivamente em um setor sem que haja suspeitas de arbitrariedade ou parcialidade.

Por fim, destaca-se a posição de Robertônio Santos Pessoa:

Vital Moreira e Fernanda Maçãs ressaltam que o desenvolvimento das agências reguladoras se deu de forma desordenada, pois não houve um desenho comum, único. As agências foram surgindo em leis esparsas sem que existisse um "desenho orgânico e estrutural comum." Dessa forma, não é tarefa das mais simples traçar um conjunto de princípios comuns ou delimitar tais entes.

Exatamente por isso, os autores portugueses propõem o uso de alguns elementos ou critérios para a identificação desses entes. São eles: o objeto, a natureza administrativa, a independência, a neutralidade e a imparcialidade. Quanto ao objeto, a regulação visa assegurar a concorrência em setores estratégicos e sensíveis, além de proteger os direitos dos administrados. A respeito da natureza administrativa, afirmam que é quase a mesma dos demais entes, tendo como diferença justamente os traços de independência e neutralidade, independência que deve ser entendida em dois sentidos: o sentido orgânico (estrutural) e o sentido funcional.

A independência orgânica diz respeito ao modo de investidura e de garantia dos dirigentes. A independência funcional caracteriza-se pelo fato desses órgãos desempenharem seus papéis sem ordens ou instruções de outros órgãos. A neutralidade deve ser entendida como neutralidade política das decisões, isto é, as decisões tomadas pelos entes regulatórios devem ser de forma mais técnica possível, e não de acordo com eventuais interesses políticos. Só dessa forma é possível satisfazer o interesse público. Devem, por isso, os titulares dos cargos públicos das agências ter elevado grau de preparação técnica e cientifica de modo a facilitar que essa finalidade seja alcançada. A imparcialidade significa que todos os interesses em jogo devem ser levados em consideração, tanto das empresas como dos usuários e também do governo, sem que haja privilégios ou discriminações.

Para definir o que vêm a ser a função regulatória, é preciso, de início, reafirmar que a mesma existe já há algum tempo. O que houve nos últimos anos foi uma alteração de conteúdo, alteração essa que Gaspar Ariño Ortiz destaca os seguintes aspectos: 1 – A regulação se acenta sobre o direito, mas não é só direito; 2 – A regulação tem uma base técnica, adequada ao "estado de arte" do setor que regula; 3 – A tomada de decisões regulatórias tem importância capital para o conjunto a ser disciplinado; 4 – A finalidade essencial da regulação é manter as atividades em marcha dentro de parâmetros fixados.

O mesmo autor traz um exemplo elucidativo ao comparar a regulação social com um regulador físico, para concluir que ambos têm uma forma de atuação muito parecida. No funcionamento de uma caldeira de vapor, grandezas como pressão, temperatura e calor precisam ser manejadas para que não ultrapassem níveis críticos com o fulcro de garantir a estabilidade do sistema e o seu perfeito funcionamento. Da mesma forma:

Assim como a caldeira de vapor precisa de uma atividade regulatória, onde são estabelecidas "regras" para que certos parâmetros não ultrapassem níveis pré-estabelecidos, o mesmo acontece com a regulação econômica. Só que, no lugar de serem controladas grandezas físicas como as acima mencionadas, devem ser objeto da regulação econômica a defesa e a ordem do sistema, do mercado. Nesta regulação, tem-se como objetivo conseguir as melhores condições de segurança, qualidade, preços e eficiência. Dessa forma, é necessária a participação de empresas solventes, estáveis, dinâmicas e rentáveis.

Cumpre, ainda, não misturar a regulação econômica-setorial, com outras modalidades, como a ambiental, a sanitária, a fiscal. Essas últimas apesar de serem de suma importância não estão destinadas a assegurar a concorrência e o pleno funcionamento do mercado.

María Salvador Martínez ao dissertar sobre a regulação nos Estados Unidos sustenta:

Desse modo, é bastante claro que a regulação compreende a capacidade de edição de normas, de meios para garantir a aplicação e execução destas, bem como a fiscalização e punição de eventuais infrações. Justamente por isso, a doutrina majoritária assevera que a função reguladora engloba os três poderes de Estado, apesar de não se confundir com nenhum deles, nem com as funções da administração pública. Estas são eminentemente políticas, enquanto a regulação, por sua própria natureza, há de ser técnica.

Relevante ressaltar que a regulação não é atividade realizada exclusivamente pelas agências reguladoras. Em diversas situações a atividade regulatória é feita por órgãos ou pessoas jurídicas com estrutura tradicional. O Banco Central do Brasil, por exemplo, exerce relevante papel regulador do sistema financeiro nacional, inclusive, com uma densa produção normativa. Não é, contudo, um ente regulador independente, uma vez que, como autarquia tradicional, está vinculada, pela sua própria área de atuação, ao Ministério da Fazenda.

É necessário, antes de falar do princípio da legalidade, fazer mostra, ainda que sucinta, da evolução que os princípios sofreram, principalmente na segunda metade do último século, graças aos estudos de autores como Josef Esser, Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris, Ronald Dworkin, Robert Alexy dentre outros.

Os princípios gerais do direito sofreram uma grande alteração no que diz respeito a eficácia, posição e formas de aplicação nos ordenamentos jurídicos. Saíram de uma posição inicial de apenas princípios gerais do direito, passando a constar nas Cartas Constitucionais. Foram transformados, assim, em princípios constitucionais (de início como normas programáticas para posteriormente chegarem a uma posição com o alto teor e eficácia que possuem nos dias atuais). Deu-se uma evolução em busca de normatividade, de modo que ocupam hoje a posição mais alta dos ordenamentos. Superou-se a distinção existente entre princípios e normas, para chegar a uma diferenciação entre os princípios e as regras, ambos gêneros de uma espécie maior, as normas.

Essa evolução na teoria dos princípios foi assim sintetizada por Paulo Bonavides:

Vive-se, então, em um momento em que princípios ocupam posição privilegiada, de tal maneira que doutrinadores como Paulo Bonavides chegam a chamar de Estado Principiológico o Estado atual, dada a localização dos princípios no ápice da pirâmide normativa.

Humberto Ávila, apesar de tecer críticas, aponta os critérios utilizados por grande parte da doutrina para distinguir regras e princípios. O primeiro deles é o critério do caráter hipotético-condicional, segundo o qual as regras possuem uma hipótese e uma conseqüência pré-determinadas. Nelas, se a hipótese vier a ocorrer a conseqüência já estará determinada, ao passo que, nos princípios, há indicação apenas de um fundamento que deve ser utilizado quando o operador for aplicar uma determinada regra num caso concreto.

O segundo critério é o do modo final de aplicação. As regras devem ser aplicadas no tudo ou nada proposto por Dworkin. Se a hipótese de incidência é verificada e a regra é válida, deve a mesma ser aplicada ou então a regra não é considerada válida. Já no que diz respeito aos princípios devem ser graduados. Será aplicado mais ou menos de acordo com o caso, e não o tudo ou nada.

O terceiro critério apresentado por Humberto Ávila diz respeito ao "relacionamento normativo". Quando há conflitos entre regras, uma delas deve ser declarada inválida ou criada uma exceção. Já no conflito entre princípios, deve ser feita uma ponderação, uma valoração no caso concreto, para que a cada um dos princípios em conflitos possa ser atribuído um peso, que determinará a predominância de um em relação ao outro.

Graças a essa possibilidade de valoração dos princípios em sua aplicação, vários autores afirmam que as cartas constitucionais dos atuais "Estados Principiológicos" são, na verdade, ordens objetivas de valores. Valores esses que são fundamentos determinantes axiológicos dos ordenamentos.

Eros Roberto Grau, defendendo a normatividade dos princípios no direito brasileiro, mostra como exemplos os Artigos 1º, 2º, 17, 18 e 37 da Constituição Federal. Afirma que são nitidamente exemplo de normas jurídicas, pois mesmo que a doutrina majoritária os entendam como princípios, possuem, em sua previsão, estrutura suficiente para serem caracterizados como normas, apenas estão enunciando uma série indeterminada de fatispécie e de modo implícito se faz presente também a estatuição.

Justamente o Art. 37 da Constituição da República, citado por Eros Roberto Grau como exemplo de princípio vem a interessar. Em seu caput, deixa bem claro que a legalidade é um dos princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Também o Art. 5º, II, além do Art. 5º, LXIX, que trata da proteção pelo mandado de segurança em caso de ilegalidade ou abuso de poder quando não couber habeas corpus ou habeas data. Anteriormente foi visto que a função regulatória como gênero é exercida pelas Agências engloba, como espécie, a função normativa. Até que ponto, então, é possível que as agências exerçam esse papel sem ir de encontro ao princípio da legalidade, situado hoje, como já se mostrou, no ápice da pirâmide normativa.

Evidentemente que a resposta a esta formulação há de ser pautada na Constituição Brasileira. A extensão e os limites do princípio da legalidade não são os mesmos de ordenamentos alienígenas como o francês e o português. O rigor desse princípio, tanto no que diz respeito à reserva e à primazia da lei, é bem maior. Nesse sentido, basta observar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca dos limites do poder regulador das agências brasileiras.

Já no direito francês, a Constituição de 1958 limitou a atuação do legislador a áreas definidas, estabelecendo em seu art. 34 que haveria a fixação de princípios e balizas e que, naquelas áreas previamente estabelecidas, existiria a necessidade de lei, a reserva legal. Nas demais áreas, o poder normativo será exercido através de regulamentos autônomos.

Assim como o Estado vem ao longo do tempo sofrendo uma evolução, passando por diversos modelos, o mesmo ocorreu com a legalidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o princípio da legalidade, tal como é entendido hoje, surgiu com o Estado de direito. Em um primeiro momento, durante o liberalismo, vivia-se a fase do laissez faire, laissez passer. A função do estado era de garantidor das liberdades e da propriedade. Toda a administração pública era submetida à lei, por isso, era restrita essa legalidade, pois o que estava fora das garantias da liberdade individual e da propriedade não estava sob sua incidência. A administração poderia fazer tudo que não estivesse proibido por lei. Essa função restrita ficou conhecida como doutrina da vinculação negativa da administração pública. Aos poderes Executivo e Judiciário cabia só a função de executar o que havia sido emanado pelo poder Legislativo, que representava, na verdade, a vontade geral do povo.

A mesma autora mostra ainda que, com o declínio do liberalismo nos fins do século XIX, passou o Estado de direito a ter um papel mais atuante, garantindo, além dos direitos individuais, também os direitos sociais e econômicos. Esse novo papel representava uma maior intervenção na ordem econômica e social, um crescimento do poder de polícia, da intervenção no domínio econômico e da participação nos setores antes exclusivamente privados, com um conseqüente aumento do "tamanho" da máquina estatal. Houve também o fortalecimento do Poder Executivo, podendo baixar regulamentos autônomos ou figuras semelhantes, e participar do processo legislativo. Foi nesse período que a Administração deixou a doutrina da vinculação negativa passando para a vinculação positiva, o que significa que a Administração só poderia fazer aquilo que a lei permitisse, ficando toda a administração pública sujeita à legalidade.

Com a densificação das relações sociais de qualquer natureza, inclusive econômicas, os tradicionais parlamentos, em virtude da natural lentidão e da falta de especialização de seus membros, tornaram-se insuficientes para atender à necessidades crescentes de normatização. É a partir desse quadro que surgem soluções como a multiplicação dos delegated acts nos Estados Unidos e dos regulamentos autônomos na França (a partir da Constituição de 1958), além de outras formas de deslegalização destacadas por Eduardo Garcia de Enterria.

Ocorre que, com a possibilidade do Executivo "legislar" (emitir atos com força de lei), essa "legalidade" alcançava, além da lei propriamente dita, originária do parlamento, também esses atos. Tal fato levou, nesse período, a uma perda, por parte das leis do valor sociocultural positivo que possuíam anteriormente, fundada inclusive, na idéia de tripartição de poderes. Hoje é mais adequado se falar em transferência de funções ou repartição de funções que em independência de poderes.

Posteriormente, sob influência da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, ganham força os princípios gerais do direito, que passaram à posição de princípios constitucionais, como já foi dito anteriormente. A partir daí Grande parte dos países europeus foram influenciados em suas Constituições. O princípio da legalidade sofre uma nova ampliação, passando a englobar também princípios, valores. Como conseqüência, houve uma redução da discricionariedade administrativa. Foi também nesse período que a participação dos cidadãos aumentou consideravelmente, tanto no controle da Administração como no processo legislativo. Cita-se os plebiscitos, os referendos, a criação de órgãos que funcionam como ouvidorias. Trata-se, em síntese, da evolução da democracia representativa para a democracia participativa, tendo como um de seus grandes instrumentos a procedimentalização como forma de legitimação das Administrações Públicas, inclusive policêntricas, da qual as agências são um expressivo exemplo.

Nos Estados Unidos onde o direito, de início, era sobretudo consuetudinário (Common Law), mesmo com a ampliação da participação do Legislativo no ordenamento jurídico com o expressivo número de "acts" do parlamento, nunca houve oposição científica ao surgimento de centros diversos, menores, de produção normativa desde que procedimentalmente legitimados. Essa descentralização vem ocorrendo através de duas figuras. A primeira é a delegação, face ao grande número de "delegated acts". A segunda é o poder normativo (rulemaking power) atribuído a entes como as agências reguladoras. Em 1946, surgiu o APA (Administrative Procedure Act) que estabelecia os diversos tipos de procedimentos para o rulemaking power das agências americanas e previa expressamente a participação dos cidadãos no procedimento de criação, a depender de quão afetados fossem os interesses da população.

Nesse ponto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz uma crítica sobre a não adoção com a devida intensidade da "procedimentalização democrática" no Brasil, que merece ser transcrita integralmente:

No período atual com a alteração sofrida pelo Estado, com a redução do tamanho da máquina estatal, estamos diante de um modelo de Estado Gerencial, regulador, que tem os princípios como ápice em uma cadeia hierarquizada de normas. Dentre esses princípios está justamente a legalidade, segundo o qual há necessidade do comando legal para que o Estado possa agir. Justo nesse Estado em que se dá tanta importância aos agentes reguladores dentre cujas atribuições está justamente a de emitir atos normativos.

Juarez de Freitas:

O princípio da legalidade, no que diz respeito à administração pública, obriga-a a respeitar as regras postas pelo legislador. Tal princípio comporta duas perspectivas que são o princípio da primazia da lei e o da reserva legal (existência de um domínio reservado à lei).

Hartmut Maurer afirma que a primazia da lei exprime a submissão da administração às leis, de modo que nenhuma medida que entre em contradição com elas pode ser tomada, "les réglements des autorités governamentales contraíres au droit sont nuls."

Já a reserva legal significa que a administração só pode exercer determinada ação se foi habilitada a fazê-la através de uma lei. É o que Wolff, Bachof e Stollen chamam de legalidade da administração em sentido positivo, enquanto o princípio da primazia da lei é chamado de legalidade da administração em sentido negativo, de modo que a administração "se deve mover no quadro do direito e da lei" nas palavras dos autores.

Tal legalidade em sentido positivo é assim chamada por exigir de maneira positiva a existência de uma base legal, base esta que vai permitir que a administração exerça determinada ação. O mesmo Hartmut Maurer elenca diversos fundamentos para a existência da reserva legal. Primeiramente, a dicção expressa da Constituição. No caso brasileiro, pode ser encontrada no art. 37 da Constituição Federal de 1988. Em segundo lugar, há o princípio democrático. Este exige que as decisões essenciais para a população, o bem comum, sejam tomadas pelo parlamento eleito pelo povo, que dessa eleição retira sua legitimidade democrática para exercer essa tarefa. Com isso, há a reserva de determinadas matérias para o legislador eleito, de modo que a Administração Pública só poderá agir com a existência de uma habilitação legal emitida pelo parlamento (lei), não podendo atuar por iniciativa própria dentro dessa área reservada.

Em terceiro lugar, está o princípio do estado de direito, estritamente ligado à legalidade. Exige que as relações jurídicas entre o estado e os cidadãos sejam regidas por leis gerais, que não autorizam a simples ação por parte da administração, mas somente autoriza ações que devem ser previsíveis pelos cidadãos, como modo de garantir-lhes certa dose de segurança.

Por fim, o já citado Maurer alude à existência de direitos fundamentais, assegurando de maneira geral a proteção da propriedade e a liberdade dos indivíduos. Dessa forma, não pode haver restrições a tais direitos a não ser por meio de uma lei ou tendo uma lei como base, pois se encontram em uma posição hierarquicamente superior. A reserva legal no que diz respeito aos direitos fundamentais, mesmo sem dicção constitucional expressa, funciona como uma reserva decorrente de texto expresso da Constituição para outras áreas. Isso é uma decorrência direta do estado de direito e do princípio democrático, os quais exigem que os limites para os direitos fundamentais sejam fixados exclusivamente pelo parlamento (dado a legitimação democrática que o mesmo possui).

Alerta, porém, que em tais fundamentos citados relativos à reserva legal, o termo lei deve ser entendido em sentido formal, isto é, a lei emitida pelo parlamento observado todo o processo legislativo. Também se enquadram nesse conceito os atos normativos que têm como base uma lei formal, que define seus limites e a fixação do conteúdo.

Nesse sentido, vale a pena a transcrição de julgado do Tribunal Constitucional Alemão que bem destaca esse aspecto:

No Brasil, há ainda a figura da medida provisória que tem força de lei. Para sua edição, entretanto, é necessário que sejam observados os requisitos constitucionais de relevância e urgência, estes diversas vezes desrespeitados, dando origem a medidas inconstitucionais, como por exemplo, a que criou a ANCINE.

Havendo essa possibilidade de edição de atos normativos que não ferem o princípio da legalidade, desde que tenham como base uma lei formal e que esta defina os limites e a fixação do conteúdo que esses atos vão tratar, deve-se analisar, no caso dos atos normativos emitidos pelas agências reguladoras no Brasil, quais os requisitos necessários para a correta feitura dos mesmos, de modo a estarem plenamente de acordo com o princípio da legalidade.

Em primeiro lugar, salienta-se que a competência normativa atribuída às agências é um poder normativo de segundo grau, visto que deve se enquadrar no previsto pelas respectivas leis criadoras e deve com estas e com todas as normas hierarquicamente superiores ser compatíveis. Tais leis criadoras devem ainda estabelecer os limites, a área técnica sob a qual devem as agências editar suas regras. A título de exemplo, pode-se citar a Lei n.º 9.427 de 26 de dezembro de 1996 que criou a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, que dispõe em seu Art. 3.º sobre as competências dessa Agência e diz expressamente no inciso XIX: "regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar permanentemente sua prestação."

Já a Lei n.º 9.472 de 16 de julho de 1997, criadora da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, dispõe no Art. 19: "À agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:" em seus incisos X e XII diz respectivamente: "X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado." e "XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem."

Assim como se estabelecidos nas leis criadoras da ANEEL e da ANATEL, todas as agências criadas tiveram essa competência estabelecida, permitindo a edição de atos normativos, desde que observados limites, em face da legalidade, por exemplo, pode-se citar a mensagem de veto do Presidente da Republica ao inciso XXI do Art. 23 da Lei n.º 11.445 de 05 de janeiro de 2007 que estabelecia:

Há doutrinadores, como José dos Santos Carvalho Filho, que sustentam ser a natureza dos atos editados pelas agências reguladoras verdadeiros regulamentos com a mesma natureza dos emitidos pelo Chefe do Executivo:

Com a devida vênia ao professor carioca, não se pode afirmar, diante do texto expresso da Constituição Federal em seu Art. 84, IV, que as agências exercem função regulamentadora, haja vista o texto constitucional prever expressamente que a expedição de decretos e regulamentos é ato privativo do Presidente da Republica, enquanto a possibilidade de emissão de atos normativos pelas agências decorre de lei ordinária. Além desse aspecto, os decretos e regulamentos previstos no Art. 84 da Constituição Federal são atos políticos, enquanto a edição de atos normativos pelas agências deve ser pautada por critérios técnico-econômicos. Apesar dessas diferenças, muitos aspectos dos dois institutos se assemelham.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao falar sobre a emissão de regulamentos pelo poder Executivo, faz uma análise que pode ser aproveitada, com as devidas alterações, para os atos normativos das agências reguladoras. Em primeiro lugar, chama atenção que:

Afirma o citado autor que as leis de delegação ou leis de habilitação, chamada pelos franceses de Lois-Cadres (leis quadro), devem traçar contornos limitativos à ação do Executivo. Tais leis justamente delimitam o objeto sob o qual o Executivo poderá exercer posteriormente a edição de atos normativos.

Carlos Roberto Siqueira diz ainda que deve ser feita essa distinção entre delegação normativa e abdicação normativa. A criação de uma agência reguladora com a delegação sem os limites estabelecidos (standards mínimos) para orientar e limitar o exercício da função normativa é incompatível com a separação de poderes, com a legalidade e com a supremacia do congresso em matéria legislativa, pois a agência deixaria de ser uma executora de políticas públicas e emissora de normas secundárias para se tornar um verdadeiro legislador originário sem as limitações que deveriam ter sido estabelecidas pelo Congresso.

Destaque-se o fato de que os atos normativos originários das agências não podem ir de encontro a atos legislativos aprovados pelo Congresso, dada a hierarquia existente. As agências recebem um poder normativo técnico para a edição de normas técnicas, complementares, dentro de um esqueleto com limites e conteúdo estabelecidos pelas leis habilitadoras.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668, tratando justamente da extensão aos poderes normativos da ANATEL (Lei 9.472/97) decidiu:

A manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto a esses artigos é clara. Trata-se de atividade típica das agências, função regulatória. Desse modo a decisão do STF só vem confirmar que tais atos estão submetidos à legalidade. Já quanto ao Art. 119 da referida lei: "A permissão será precedida de procedimento licitatório simplificado, instaurado pela Agência, nos termos por ela regulados, ressalvados os casos de inexigibilidade previstos no art. 91, observado o disposto no art. 92, desta Lei", que tratava de verdadeira abdicação legislativa, nas palavras de Carlos Siqueira Castro, pois não trazia standarts mínimos, deixando "tudo" nas mãos da ANATEL, decidiu o Supremo:

José dos Santos Carvalho Filho, em feliz observação, acerta ao afirmar que:

Não há, portanto, o problema que se faz parecer ao se falar da possibilidade das agências reguladoras editarem atos normativos. A questão apresenta solução bastante conhecida no ordenamento nacional, idéia semelhante ao que temos há bastante tempo para os regulamentos (com as distinções feitas anteriormente). O verdadeiro problema que se apresenta nesses 10 anos de existência dos entes reguladores é, na verdade, a captura e a politização, que faz com que as agências não visem o bem comum, mas se tornem instrumentos no interesse do capital.