A Lei 11.232 introduz no CPC o art. 475-L, com o parágrafo 1º , que reproduz o atual parágrafo único do art. 741, considerando inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal.

Em boa doutrina, título inexigível é o que está sujeito a termo ou condição, ou a contraprestação. Infelizmente, o Poder Legislativo acolheu parte do monturo produzido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que vem desgastar fortemente a efetividade da sentença transitada em julgado. Em última análise, a atividade jurisdicional perde o seu característico fundamental, a tendência à imutabilidade. No dizer de Scarpinella, "esta hipótese de ‘inexigibilidade de título’, tal qual criada, é...mais poderosa que qualquer ação rescisória jamais concebida pelo direito nacional".

A chamada relativização da coisa julgada atinge o grau extremo, que implica possibilitar sempre a rediscussão da justiça da decisão, sob a ótica da constitucionalidade. Assim, a qualquer tempo, a parte poderá opor-se à execução da sentença, mediante impugnação ou até mesmo utilizando exceção de pré-executividade, porque geralmente se cuidará de matéria exclusivamente de direito, a pretexto de argüir a incompatibilidade do fundamento do título judicial com interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, toda e qualquer ação tem natureza coletiva, porque, chegando ao Supremo Tribunal Federal, poderá resultar numa interpretação que terá eficácia erga omnes e poderá ser usada por terceiro, em outra ação encerrada, com sentença trânsita em julgado, para impedir-lhe a execução. A leitura do dispositivo dá margem a entender-se como passível de aplicação para caracterizar a inexigibilidade do título judicial a declaração em ação direta ou indireta. A inovação faz lembrar o Governo imaginado por George Orwel em "1984" . O Ministério da Paz, para fazer a guerra, o Ministério da Segurança, para promover a invasão da privacidade de toda a população e daí por diante.

É que o projeto recém-aprovado faz parte do elenco de medidas legislativas destinadas a dar melhor produtividade, agilidade e efetividade ao Poder Judiciário. Ora, a eternização do conflito, pela brecha dos embargos de inconstitucionalidade, é tudo o que não se poderia esperar da anunciada reforma.

O Supremo Tribunal Federal admitiu a validade e eficácia da norma, no seguinte precedente:

A justificativa da inexigibilidade é, portanto, o efeito vinculante e erga omnes da declaração direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, por isso que a interpretação da regra do parágrafo único do art. 741 tem que limitar a sua abrangência ao controle direto de constitucionalidade, sob pena de eliminar a proteção da coisa julgada.

O Ministro Teori Zavascki procurou, em voto acolhido por unanimidade pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, estabelecer critérios para incidência da regra do parágrafo único do art. 741.

A opção do legislador, creio, choca-se com a proteção à coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), porque retira a qualidade de imutabilidade da sentença, no seu dispositivo, fazendo sobrepor-se a comparação de fundamentos, em face da Constituição, como causa impeditiva da sua eficácia. Curioso é que o legislador utiliza o art. 475, que trata da ineficácia da sentença sujeita a duplo grau de jurisdição, para disciplinar toda a execução de sentença, o que deixa pista da ideologia autoritária em que se inspirou. Convém, por isso, recordar a advertência de Hannah Arendt:

Existe em marcha, no Brasil, um processo de concentração de poderes nos tribunais superiores, especialmente o Supremo Tribunal Federal , com o esvaziamento da eficácia das decisões das instâncias ordinárias. O grau máximo de totalização de poder do STF está no texto do atual parágrafo único do art. 741, CPC, convertido no parágrafo 1º do art. 475-L, porque a interpretação da lei pela Corte Maior passa a ter eficácia geral e retroativa, servindo de fundamento para desconstituir sentenças com trânsito em julgado.

Enrico Tulio Liebman sustentou que a coisa julgada, diferentemente do que havia afirmado Chiovenda, não era um efeito da sentença não mais sujeita a recurso, e sim uma qualidade, a autoridade que a faria revestir-se de imutabilidade. Paulo Roberto de Oliveira Lima buscou adequar os ensinamentos dos mestres italianos ao Direito Positivo brasileiro e atualizá-los ante a nova realidade social, tornando-se precursor da tendência da relativização do instituto, mas sugere como solução legislativa, para a hipótese da sentença inconstitucional, a ação revisional. Ao jurista não poderia surgir cogitação que conduzisse ao resultado da inexigibilidade pura e simples da sentença trânsita em julgado, sem prévio acertamento.

Revela-se, ainda, a tendência de enfraquecimento do Judiciário na criação, pela MP 2.180-35, do pedido dirigido ao presidente do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, para atacar decisão do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal que houver denegado a suspensão de decisão considerada lesiva à ordem pública, à saúde ou à economia pública, e na contínua ampliação das hipóteses de cabimento de reclamação ao Supremo Tribunal Federal por descumprimento de suas decisões.

Recentemente, o STF, por maioria, julgou procedente reclamação ajuizada contra tutela antecipada concedida por juiz federal de seção judiciária de São Paulo, que suspendera a aplicação do art. 1º da Medida Provisória 14/2001, convertida na Lei 10.438/2002. Salientou-se, inicialmente, a existência de ação direta em que se objetiva a declaração da inconstitucionalidade da citada lei e de que a ação civil pública em questão — em que se impugna a validade de encargo tarifário (seguro antiapagão) — fora proposta antes da conversão e do ajuizamento dessa ADI. Entendeu-se que a decisão impugnada usurpou a competência privativa do Supremo para julgar ação direta de inconstitucionalidade que tenha como parâmetro a Constituição Federal, uma vez que, no caso, a ação civil é proposta contra a União e a ANEEL, e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes é posta como o próprio objeto do pedido e não como causa de pedir. Vencido o Min. Marco Aurélio, que não reconhecia a usurpação da competência da Corte por considerar que o pronunciamento, afastando a incidência da lei, seria restrito e indispensável à acolhida da medida acauteladora. Reclamação julgada procedente para cassar a medida liminar concedida, declarar a incompetência do reclamado e determinar o arquivamento da ação civil pública.

Em contrapartida, o Superior Tribunal de Justiça, pela Primeira Seção, decidiu que não cabe reclamação contra sentença que, analisando o mérito, diverge de decisão anterior do Superior Tribunal de Justiça (STJ) dada em relação à tutela antecipada no mesmo processo. O entendimento é da Primeira Seção do STJ, que negou o pedido do Estado do Maranhão em ação relacionada ao pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A tutela antecipada fora confirmada pelo Tribunal de Justiça local, mas o STJ não aceitou a decisão concessiva, invalidando-a. Posteriormente, proferida a sentença de mérito em favor do contribuinte, o Estado do Maranhão sustentou estar violada a jurisdição do STJ.

Segundo a ministra Eliana Calmon, há "uma corrente minoritária nesta Corte, inclusive com recente julgado da Segunda Turma, que se filia à teoria da hierarquia e entende não poder o julgador revogar, expressa ou tacitamente, uma medida adotada pelo Tribunal, mesmo em juízo exauriente e de mérito, como o que ocorreu na hipótese."

"[Contudo] o meu entendimento é no sentido de não aceitar a manutenção de uma tutela antecipada outorgada pelo Tribunal, se ela está em desacordo com a sentença de mérito proferida pelo juiz de primeiro grau", concluiu a relatora.